施工企业对外承包工程开具银行保函问题研究.doc

施工企业对外承包工程开具银行保函问题研究 摘要：随着国际经济交往的全球化、经济交易种类和交易金额的增大，各项经济业务对银行保函的需求也日益增多。近几年来，电力施工企业积极相应国家“走出去”战略，承揽的国际电力建设项目越来越多，由于国际电力建设项目具有合同期限长、金额大、风险高等特点，一方在基础合同中所做出的承诺已经不足以防范风险，由第三方出具保函对合同价款的支付和合同的履约等事项提供担保已经成为通行做法。关于开具银行保函有关知识越来越成为电力施工企业管理人员必须了解和掌握的内容，本文将简要介绍有关银行保函基础知识和有关注意问题。 关键词：电力施工对外工程保函 中图分类号：F407.61 文献标识码： A 文章编号： 一、银行保函的基本概念 银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特点： 1、保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保银行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。 2、以银行信用作为保证，易于为合同双方接受。银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：委托人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。 二、银行保函的种类 1、根据银行保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函两种。 见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任的银行保函。 从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款的银行保函。 电力施工企业目前承揽国际电站EPC工程项目，业主一般要求承包商必须开具见索即付的银行保函。 2、根据银行保函的用途不同，又可分为投标保函、预付款保函、履约保函、质量保函等。 （1）投标保函：是银行受投标人的委托向招标人出具的保证投标人从事正当投标活动的书面保证。投标保函的金额一般为标价的15%，在实际的招投标过程中，招标人往往规定一个具体的数额。投标保函的有效期一般应长于投标有效期（一般多为28天）。 （2）预付款保函：是为保证工程项目的顺利实施，在开工前期承包商往往需购置部分机具设备和材料，这需要较多的资金。根据国际工程管理惯例，业主一般要支付给承包商一定数量的动员预付款，这时业主单位往往要求承包商提供预付款的保函，以保证承包商能够足额地返还预付款或履行相应合同义务。预付款保函的金额一般与业主支付的预付款金额相等。预付款保函期限从银行开立起生效，直到业主收回全部预付款时止，其间预付款保函均保持有效。 预付款保函一般设定为一种责任递减保函。当已完工程进度累计达到起扣点时，业主单位会在以后的每次中期付款时按一定比例回扣预付款，相对应预付款保函保证金额也应相应减少，所以承包商应及时向银行提供业主已扣回的预付款金额的有关证明文件，银行将据此核减相应金额，并将核减后的保证金额通知受益人。 （3）履约保函：主要是保证承包商全面履行合同业务。如果发生承包商违约事件，不能按质、按量、按期履行合同规定的义务，保函受益人有权凭保函向银行索偿其所受损失的赔偿金额。履约保函的金额一般按暂定合同价的10%（或受益人规定的固定金额）开具。履约保函的期限一般包括施工、竣工及缺陷维修全过程，在电力施工企业目前承揽国际电站EPC工程项目中，业主的一般要求的履约保函期限是到质保期结束为止，个别业主也要求将其中质保期时间段另行出具质量保函。 三、银行保函的作用 1、协助投标人中标 在对外承包工程的绝大多数项目中，业主为了争取支付最低的价格而获得最多最好的商品和劳务，通常采用公开招标的方式。在招标中，招标人要求投标人提供一份银行投标保函，以防止投标人在标书规定的期限内修改原报价、或中途撤标，并在中标后规定的期限内或合同签订后一定期限内向招标人提供履约保函以保证合同顺利履约。 2、促使合同达成与实施 投标保函是出口商或承包商在招标项目中获取交易和承包项目的前提条件，而履约保函则是双方签订合同和保证合同实施的必要条件。投标人中标后，并不意味着合同已经到手。通常情况下，投标人需在中标后30天内提交符合标书中规定的履约保函以正式签署商务合同或承包合同，或者投标人在签署正式合同后，在一定的期限内提交履约保函将成为合同正式生效的条件之一。 在承包合同项下，履约担保主要是保证承包商按期、按质、按量地完成所承包的工程。 3、作为合同价款的支付保证并正式启动项目 向业主提交预付款保函是保证合同价款的支付并正式启动项目的标志。在承包工程项下，承包人按合同规定将业主支付的预付款用于支付国外佣金、施工机械或设备采购部分预付款以正式启动项目。 向业主提交质量保函，可使承包人在交货或完成承包的工程时，提前1-2年收到的货物或工程质保期结束才可收到的质保金。在质量保证期间，业主凭持有的质量保函，要求承包人对所交工程出现的质量问题，采取替换、修复等措施，以确保所交货物和完成工程的质量。 4、作为合同违约时对受害方的补偿的根据或对违约责任人的惩罚手段。 四、保函的开立方式、修改、转让与适用法律 （一）开立方式 保函通过信函、SWIFT或加押电传的形式送达致受益人，其开立的方式为： 1、直开：但保银行应申请人要求向受益人直接开立保函。又有信开和电开两种形式，信开保函可由担保银行直接寄交或申请人自行带交给受益人；电开保函以全球银行会员同步的SWIFT系统或加押电传方式请代理行通知给受益人，代理行一般由受益人指定或联系确定。 2、转开：担保银行应申请人要求，按合同有关规定以及受益人所在国法律有关规定，以提供反担保的形式委托另一家代理行向受益人开立保函的做法。在转开保函项下，转开行向受益人承担直接付款责任，反担保银行（委托行）承担间接付款责任。 （二）修改 保函开立后，申请人可以根据合同变更和项目执行情况向担保银行提出对已开立的保函进行修改。保函可以就担保金额、担保期限、受益人名称等内容进行修改。 担保银行受理保函修改的条件是：保函受益人单方或申请人与受益人双方同意就保函修改内容及其相关合同内容进行修改的书面意见。 （三）转让 保函的转让是指将保函的收款权或索赔权转让给保函受益人指定的受让人的过程。保函转让在开立的保函中应有明确的同意转让表述条款，保函转让后必须取得担保银行的书面确认。 保函受让人多为项目融资银行，其目的主要是保函受益人获得项目融资便利同时满足融资银行保障自身贷款权益的需要。 （四）适用法律 保函的适用法律通常选用英国法。中东国家保函受益人往往坚持保函适用合同相同的法律或按本国法律要求为由选择保函适用本国法律。根据1992年4月国际商会见索即付保函统一规则458号文的规定：保函中未注明适用法律的以保函开立银行所在地法律为准。 五、见索即付银行保函介绍 1、见索即付保函由来和特征。 见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，在银行和商业实践活动的发展中逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，是施工企业从事国际工程承包项目使用最多的保函。见索即付保函的特征主要有： （1）见索即付保函具有独立性。虽然担保银行是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人做出的见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保银行与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。 （2）见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保银行即应付款。担保银行并不审查基础合同的履行情况，担保银行的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。 六、施工企业对外承包工程开具银行保函注意的问题 1、准备项目前期资料，选择适当的担保银行和担保方式。 在项目预中标或达成初步意向后，施工企业向有关银行提供项目所在国的有关经济环境资料，项目业主情况和项目的简要情况说明，取得项目的合法性证明文件，向有关银行寻求合作意向，讨论切实可行的担保方式，谈判有关保函费用成本，确定适当的担保银行和担保方式。 2、与受益人和担保银行讨论确定保函具体格式。 在向业主开具保函时，为了维护自身利益，最好与业主协商不开见索即付保函。如果不能争取到有条件支付的保函格式，业主必须要求开具见索即付的格式的话，原则上电力施工企业应该要求该保函遵守国际商会见索即付保函统一规则的规定，因为该统一规则约定了在保函格式中没有特殊约定的条件下，保函适用法律是担保银行营业地所在国的法律，有关争议由担保