合同的担保.doc

合同的担保 教学重点：合同的担保的涵义, 合同的担保的种类，定金、保证、抵押、质押、留置，先诉抗辩权、优先受偿权。教学要求：通过本章的学习，要求在全面理解合同的担保的法律制度，能够用其判断和处理合同担保争议问题。基本掌握各种担保的涵义、联系区别和适用条件，以及应注意的问题。合同担保的涵义，是指为确保合同的切实履行而由法律规定或由当事人约定的保障措施。合同担保的种类：定金、保证、抵押、质押、留置签合同后的履行安全我国的信用成本是国外的十倍第一节 定金 一、定金的涵义定金是合同当事人一方为确保合同的履行而预先交付于另一方的货币。二、定金的种类依定金的目的、性质、作用等，国际上通常将定金分为几类：1、成约定金。2、证约定金。3、违约定金。 4、解约定金。 5、立约定金。立约定金是指为保证正式合同的订立而于其订立前交付的定金。(买房首先要付定金。)三、定金的作用1、担保合同的履行。由于定金具有对违约方的惩罚性，所以能起到担保合同履行的作用。 2、具有预付款的作用。它在合同履行之前给付，能起到合同预付款的作用。3、证明合同成立的作用。四、定金的特征1、定金担保的标的一般是金钱。2、定金的担保作用是依靠定金罚则来实现的。3、定金一经交付便转移其所有权。4、定金是限额担保而非足额担保。5、定金合同为实践合同而非诺成合同。五、应注意的问题1、“订金”不等于定金(购书中心)2、定金与违约金.第二节 保证一、保证的涵义保证是由第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人依约代为履行或承担连带责任的意思表示。 特征：单务性、无偿性、从属性、诺成性。保证关系为合同关系，它涉及三方当事人。二、可以作为保证人的种类1、具有代偿能力的法人， 2、具有代偿能力的其他组织3、具有代偿能力的个人三、保证合同成立的四种形式1、保证当事人签订独立的保证合同。2、保证合同当事人在主合同中订立保证条款。 3、保证人向债权人出具书面的保证承诺书。 4、保证人在主合同中以保证人的身份签名或盖章四、一般保证和连带责任保证1、一般保证一般保证：当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任的保证。201010202、连带责任保证当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。先诉抗辩权：又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产提起诉讼并申请强制执行或执行担保物权而末果前，得以拒绝债权人要求保证人承担保证责任之请求的权利。五、保证的其他问题1、未明确保证责任的保证（如有签名，无具体保证内容）2、保证责任的范围：主债权、利息、违约金、赔偿金、债权费用3、主合同变更；4、保证的期限第三节 抵押一、抵押的涵义抵押权，是指债务人或者第三人不转移其对财产的占有，将该财产作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依约定将该财产折价、拍卖或者变卖并优先受偿。抵押人，抵押权人，特征：担保物权、从属性、要式行为、不转移抵押物的占有权20101027二、抵押的法律意义优先受偿权抵押权是一种担保物权，法律意义在于优先受偿权。 优先受偿权指对抗一般债权人或后顺序的担保权人，得以优先获取变价处分结果的权力。对抗一般债权人、后顺序的担保权人，并具有别除权（破产债权）。三、可以作为抵押物的种类1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物。2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。4、抵押人依法有权处分的国有机器，交通运输工具和其他财产。5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。四、不可以作为抵押物的种类1、土地所有权。 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以作为抵押物。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。5、依法被查封、扣押和监管的财产。6、依法不得抵押的其他财产第四节 质押一、质押的涵义 所谓质押是指债务人或第三人将其财产（权利）移交债权人占有，作为债权人债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价、拍卖、或变卖并优先受偿制度。 质物，出质人，质权人。二、动产质押(一) 动产质权的涵义动产质权，是以动产为客体的质权，当债务人到期不履行债务时，能够以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。（二）动产质权的特征1、标的物只限于动产，且具有可转让性。2、质权因动产的占有权的获得而生效，因占有权的维持而维持，因占有权的丧失而丧失。3、质权人有处分质物的优先受偿权。4、质权具有从属性，随主债权的产生、转移、消灭而产生、转移、消灭。三、权利质押（一）权利质权的涵义权利质押，是指以所有权之外的可转让财产权为质物的质权。质权的本质在于交换价值权，即对质物之交换价值之支配，是此凡具有可让与性之交换价值财产权利均可成为其客体。（二）权利质权的标的可作为质权标的的财产权利我国担保法第75条作了明确规定，具体包括： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。(2)依法可以转让的股份、股票。(3)依法可转让的商标权，专利权、著作权中的财产权。(4)依法可以质押的其他权利。 四、应注意的问题：抵押与质押 二者的共同点在于都属物的担保，都具有变价处分权与优先受偿权，都具有从属性。但二者亦有重要区别：1、对象不同。2、合同的性质不同。3、质押须转移财产的占有权，而抵押则无须转移占有权。第五节 留置一、留置的涵义 留置权，是指债权人在自己的债权逾期未获清偿之前，对合法占有的债务人的财产予以扣留，并依法折价、变卖、拍卖并优先受偿的权利。特征.二、成立要件1、留置权必须依法产生。留置权属法定担保而非约定担保，须有法律之明文规定，合同种类(