试析拆封授权合同(于宏伟).doc

试析拆封授权合同于宏伟 山东省潍坊市中级人民法院上传时间:2003-3-16 摘 要：契约自由千百年来一直是合同法的基本原则，但是这一原则随着科技的发展和新的交易形式的出现不断受到挑战。如果将格式合同视为第一次大冲击，那么拆封授权合同就是第二次大冲击。拆封授权合同将购买时未经消费者阅读并同意的某些条款视为合同的组成部分。法院从另外的角度对这一做法进行了解释。这表明法律不是一个封闭的概念逻辑体系，需要随着情况的变化而发展。关键词：拆封授权合同 契约自由 要约 承诺 合同成立 中文图书分类号：D923.6 文献标示码：AOn Shrink-wrap ContractYu Hong-wei(Law School Of YanTai University ShangDongYanTai 264005)Abstract: Freedom of contract is the principal rule of the contract law for hundreds of years, but it is challenged along with the development of science and technology and the appearance of the new situations. If we say the standard contract is the first impact, then the shrink-wrap contract is the second impact. The shrink-wrap contract regards some clauses that dont be read and consented by the consumers when they buy the goods as a part of the contract. The court interpreted this act from other aspects. This indicated that the law isnt a close logic system of concept, and it must develop as the changing situations.Key Word: shrink-wrap contract freedom of contract offer acceptance establishment of contract 一、案例1介绍及法院判决原告ProCD公司将3000多种电话资料簿资料编辑为超过9500万个住家和商业名单的计算机数据库，制入名为Select Phone的光盘，并通过压缩信息的方法进行了有效的加密。消费者则通过ProCD公司提供的一个应用程序对该信息进行解密和使用。数据库未被授予版权，而应用程序则享有版权，它根据用户设定的标准（如“寻找住在田纳西州所有名叫Tatum的人）搜索相关的信息。搜索的结果可以通过其他的软件如Word程序进行阅读和操作。每个软件盒都标明软件受到附随授权条款的限制，这一授权条款被刻录在CDROM（只读光盘）或被印在使用手册上，并且软件每次运行时都会出现在使用者的屏幕上，限定应用程序和名单只能用于非商业目的。Matthew Zeidenberg于1994年从位于威斯康星州Madison的一个零售店购买了ProCD公司的该种软件包裹（package）。他决定不理会这一授权条款，并且成立了Silken Mountain网络服务公司转售此数据库中的信息，该公司通过因特网以低于ProCD公司的价格向商业用户销售。Zeidenberg还购买ProCD公司的另外两个软件，每个软件都是原数据库的升级版本，在万维网上提供最新信息出售。ProCD公司提起诉讼要求颁发禁止令以免软件信息超过特别授权条款而进一步扩散。威斯康星州西区联邦地方法院判决：授权条款是无效的，因为授权条款未出现在包裹的外面。第二、三个授权条款不管与第一个是相同的还是有些差异，也是无效的。买者不能同意在购买时未披露的条款，也就不能受该条款的约束。美国联邦第七巡回上诉法院判决：一审关于拆封授权合同属于一般商品买卖合同的见解是正确的，但在合同成立的时间点上认定有误，合同应从Zeidenberg开始使用该软件时成立，拆封授权合同有效。拆封授权合同也适用一般合同法的原则，除非是违反法律规定（rule of positive law）或有不公正（unconscionable）的情形，否则即为有效。2二、 法院判决的推理过程及评析1、地方法院的推理及评析。第一，拆封授权合同的性质属于统一商法典（Uniform Commercial Code 简称UCC）规范的商品买卖合同，原告将要出售的光盘置于售货架上的行为属于要约（offer），而被告将光盘从售货架上取下并结帐的行为构成承诺（acceptance），此时买卖合同成立。该拆封授权合同的实质内容印在内包装盒上，商品的外包装上仅有小字注明内含授权合同，被告在合同成立时无法审查授权合同的全部条款，因此该授权条款并不是买卖合同的一部分，对被告并无拘束力。第二，UCC不支持先付钱后订条款的做法，因为新起草的UCC2-2203提议应明确地使授权条款的标准形式（standard-form）合法化。从传统合同法来看这种理解无疑是正确，然而在实践中却存在着很大的缺陷。（1）Select Phone数据库花费了100多万美元进行编辑，保持更新的费用也很高。它对商业用户更有价值，名字、地址和SIC代码的结合使商业用户能够编出潜在的消费者的名单，商业用户要付出很高的价格来取得这些特别信息提供的邮寄名单。一般用户可用该数据库代替远程查询，或搜寻不知地址的老朋友，或只是作为电话簿的替代品。如果设定单一的价格，就要向一般用户收取更高的费用，然而这样做的结果是大量的一般用户会放弃购买，商业用户将不得不支付更多的金钱以补偿ProCD公司在一般用户市场所受的损失。因此ProCD公司对两者实行差别价格待遇，向个人使用的一般消费者收取较低的费用（大约5个光盘/150美元），而向商业用户收取较高费用。在实行价格差别待遇时，卖者必须要控制套汇行为（arbitrage）任何人都可以进入商店购买软件，消费者不会贴着“商业用户”或“个人用户”的标签。即使商业用户检测器也不能起到作用，因为一般消费者可以购买软件然后转售给商业用户。套汇行为将瓦解差别待遇制度，致使软件商提高软件的最低售价。但是这一问题很难在购买时得到解决。（2）软件商可以去掉买方认为更有用的信息（如软件的作用以及可以兼容的计算机），然后通过微型技术将合同的全部条款印在盒子外部。但是这一作法仍然无法使消费者知悉合同条款，因为他们没有阅读微型文字的工具，况且微型化的作法可能违反法律关于对重要条款明显提示的要求。（3）在全部合同条款确定之前交货付钱是经常发生的。（4）如果通过电话订购，软件商的出纳员（cashier）不可能向消费者宣读数页的合同，消费者会因浪费时间而挂断电话。即使可以这样做，也不能避免消费者提出某一条款没有读过或对某一条款不理解的争议。3（5）实际中，消费者在购买时往往只顾及软件的作用，对其他条款则不太关注。即使有外在的全部合同条款，也很难想象有人会在购买一个软件之前站在商店中读完数页的合同。2、上诉法院的推理及评析。在本案之前另有三个案件4涉及这个问题，美国法院对拆封授权合同均采否定观点。在Vault Corp.(1988)案中，美国联邦第五巡回上诉法院认为路易斯安那州关于拆封授权效力的立法与联邦著作权法相抵触，因为拆封授权条款禁止还原工程，纵使州立法规定可以执行，但由于联邦著作权法优先，其结果为不可执行。在Step-Savor Data Systems,Inc.(1991)案中，美国联邦第三巡回上诉法院认为该案当事人系用电话订购软件，而拆封授权条款系在标的物交付时才呈现，所以并非当事人缔结合同之一部分，故不得执行。在Arizona Retail Systems,Inc.(1993)案中，亚利桑那州联邦地方法院认为合同成立系在电话订购之过程中，而拆封授权条款是在合同成立之后才呈现，其已企图改变原合同的内容，故并非当事人原缔结合同之一部分。但是并非所有的拆封授权合同均不得执行，在Arizona Retail Systems,Inc.(1993)案中，在电话订购之前买受人曾要求一份用来试用的磁盘，其中有拆封授权合同，法院就该部分认为若买受人有机会阅读授权书，则打开磁盘封盒时合同成立。因为法院认为如果购买者在合同成立之时或之前已知悉拆封授权条款，则该条款即可适用。5上诉法院认为本案应适用UCC2-204（1）规定：“商品买卖合同可以通过足以显示合意的任何方式而缔结，包括双方当事人以行为（conduct）表示承认该合同存在。”授权条款在外盒包装上已有适当的告知（notice），使用者在使用前也有从内盒上阅读该条款的机会，盒内还有使用手册，其中规定使用者一经使用即表示同意接受拆封授权合同的约束，而且在使用光盘时如果不点选同意接受的对话框就不可能进入执行程序。因而既已知悉授权条款的内容，却选择继续使用而没有选择退款还钱，则其使用行为就可视为承诺，该授权条款也就对其有拘束力。上诉法院的判决和推理使地方法院的判决在实践中存在的问题得到了解决。（1）与其对买方进行鉴别，不如采取一种新的交易方式。将有关软件的注意问题放在外部，合同条款放在内部，再赋予买者对授权条款不被接受时的退货还款权利，这可能是对买卖双方都有利的方法。合同的标准化与商品和服务的标准化一样，都是大规模生产和消费的基本要求。稀少的、宝贵的时间和技术应当用以发展交易而不是讨论个别交易的细节问题。（2）在具体条款谈妥之前进行交易是必要的。例如买保险时，被保险人找到保险代理人，保险代理人向其解释基本情况并将保险费汇寄到保险公司，保险公司寄回保险单。这一付款机制伴随一个“保证制度”，使保险在被保险人付款时立即生效，即使保险公司保留在寄回保险单前拒绝承担保险的权利。在收到保险单前，通过加快生效和减少交易成本的方法维护被保险人的利益。另如音乐会门票的背面印着“听众许诺不翻录音乐会，参加音乐会就是同意该条款。”剧院发现翻录者就可以没收磁带并驱逐出场。可以让听众在交钱时签署这样的许诺，但这种麻烦的方法不仅会加长队伍提高价格，还会切断电话或电子订票的途径。（3）从软件业来看，只有少数交易发生在有盒子可供浏览的柜台上。消费者多用电话或因特网订购软件，而此前他们从未见过盒子。软件越来越多的通过网络交付，没有盒子，只有一束电子流（包括一系列数据信息，一个应用程序，指令，许多技术限制和交易条款）。这种特别的交易方式使得在付款之前知悉合同条款是极其麻烦的或不可能的，如果因为这种技术上的问题而否认合同条款的效力显然是不妥当的。（4）在理论上授权条款与包裹内容是相同的。没有法院会要求该软件必须包括3100种电话簿而不是3000种，或必须卖100美元而不是150美元，虽然这样的改变都有利于消费者，但是法院是不会允许消费者单方选择合同内容的，因此也不会允许消费者单方决定不选择授权条款而成立合同。（5）如果让消费者在购买软件之前详细阅读全部合同条款，对其将是一种巨大的时间浪费，因而应当从法律制度上创立新的合同成立模式解决这一问题，当然这还需要一些技术上的支持。但是修改法律条文是不必要的，可以通过对现有条文的重新解释来达到目的。本案适用UCC2-204（1）的规定，显然是对“行为（conduct）”做了扩张解释，因为其原意是与口头承诺相对应的行为承诺，付款行为应被视为行为承诺，但是本案却将使用行为视为行为承诺。正是通过这种扩张解释使授权条款被视为承诺之前已被消费者同意的条款，使其具有了拘束力。在市场经济条件下，不是法院对包裹内容的改变而是商家的竞争才能更好的保护消费者的利益。竞争对手可能会用提供高级软件、每月更新资料、改善使用授权条款及降低价格的方法与ProCD公司竞争。根据消费者的喜好选择条款可能会帮助Matthew Zeidenberg ，但是这将导致一系列的后果，例如软件业整体价格上涨，可能使消费者整体蒙受损失。因而，上诉法院推翻原判，发回重审，拆封授权条款的效力得到确认。上诉法院的判决受到的评价褒贬不一，有人认为其偏袒了软件商，但是比较而言上诉法院的看法和推理更具说服力，也更切合实际，因此在此后的案件中常被引用。三、拆封授权合同对传统合同法的挑战所谓拆封授权合同是一种套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁盘和只读光盘上，非常典型的是在软件包装的内部印刷或记载着授权条款。消费者毋须订立该条款，因为该条款声明：“当消费者拆启包装使用软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。”6拆封授权合同与类似合同的比较。第一，拆封授权合同与试用合同。两者都是在商品交付之后一段时间内才能成立的合同；但是试用合同是在合同成立之前定有一个试用期，在试用期内买方根据商品的使用情况有权决定是否购买该商品，也就是说买方在合同成立之前已经使用了商品，而拆封授权合同则是在使用之时合同成立，对商品的使用就意味着同意授权条款，买方无权在使用之后主张授权条款无效及合同不成立。第二，拆封授权合同与附条件合同。附条件合同是指当事人约定把一定条件的成就与否作为合同效力发生或终止根据的合同。7附条件合同是已经成立的合同，合同条款已经得到明确，所附条件不能是对已经确定的合同条款进行变更或增减，否则其实质就不是一个生效要件了，而是对已经成立的合同进行变更，因而所附条件只能是合同条款以外的某些事情。拆封授权合同则是在商品包裹中另有授权条款和买方退货还款权利条款，以是否接受授权条款来决定合同是否成立，而授权条款是合同条款的一部分。这实际上是将合同条款分成了两个部分，一部分（如价格条款）在合同成立之前已经确定了，另一部分（即授权条款）则在合同成立时确定。并且使用商品的行为使得授权合同的成立和生效是同时的。通过比较可知拆封授权合同确是一种新的合同形式，不同于以往的合同类型。笔者以为拆封授权合同是一种特殊的格式合同，但是又突破了传统格式合同的特点，其“附合性”更加强烈了，并且具有难以预见性：首先，拆封授权合同是一种格式合同，其授权条款是商家预先设定的。“在多数情况下，合同是由协议产生的说法，只有在非常狭小的意义上说才是正确的。”8因为现实生活中存在着大量的格式合同。西方学者普遍认为，格式合同是企业将私权公权化，威胁公民平等地位的一种重要形式。企业往往具有强大的经济实力，可以拒绝相对方对格式合同进行改变，相对方只能选择接受或拒绝，这种“深刻的压制力量，使当事人之间的任何协商都不复存在”9，它破坏了契约自由原则，尤其是在垄断性行业或高技术产业中更为明显。“向来为人们所崇尚的契约自由原则从一开始就存在某些缺陷，它很少注意到缔约人之间的不平等关系。10”因而需要国家干预使公民能够与企业抗衡，但是用行政干预的手段是不合法也是不现实的，于是有的国家如法国便规定了行政性格式合同，提醒公民注意一些容易被忽视的问题，而更多的国家则是通过制订法律的方式进行调整。格式合同的具体流弊有如下几点：（1）减轻或免除自己的责任（2）加重相对人的责任（3）不合理的分配合同风险（4）限制对方的权利等等。11针对这些问题我国合同法第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”但是对于“不公平、不合理”的标准没有具体的规定，只能由法官根据具体案件裁量。其次，拆封授权合同不仅是格式合同，它还有新的特点：（1）更强的“附合性”。先付钱后订条款的拆封授权合同使买方处于更加不利的地位，买方多数情况下只能接受该条款（原因见下文）。（2）不确定性。买方无法在拆封使用之前知悉授权条款的内容，很可能会出现一些买方无法预料的条款而导致交易失败，使在先已经确定的部分合同条款废弃，浪费了时间和金钱，影响交易的稳定性。（3）它还将消费者购买时未知悉的授权条款视为合同的组成部分，这种作法改变了以往的合同订立模式。我国合同法认为卖方将要出售的货物置于售货架上的行为属于要约（offer），而买方将货物从售货架上取下并结帐的行为构成承诺（acceptance），买卖合同即成立，然而美国法则不这么认为，正如本案上诉法院将合同的成立时间点延伸到买方使用软件时。拆封授权合同的这些特点使得合同自由原则受到了更大的挑战。ProCD案件是美国第一个承认拆封授权合同的案例，其判决的依据是UCC2-204（1）的规定：“商品买卖合同可以通过足以显示合意的任何方式而缔结，包括双方当事人以行为（conduct）表示承认该合同存在。”正如上文所述，上诉法院通过扩张解释的方法使判决获得了法律上的支持，但是应该看到这种解释已经超出了法律条文的原意，而蕴涵着一种新的合同模式；又由于其适用了UCC条款，导致该案件的拘束力不仅仅限于软件业，而是涉及到UCC规范下的所有货物(例如在Hill v. Gateway2000,inc.(1997)案中拆封授权条款适用于电脑)，因而其影响力是巨大而深远的。四、 拆封授权合同条款的内容限制授权条款的内容不能是完全开放不受限制的，因为这样作的结果将使消费者难以预料授权条款的内容，降低交易应该具有的稳定性。例如，当一个消费者打开一个150美元的软件包裹，从中发现一个使用手册上表明“你还应另付10美元，否则你就不能使用该软件的最新部分”。按照ProCD案的原则，消费者要使用整个软件，他（她）将不得不另付10美元，否则就只能选择退货还款。从表面上看这样的条款似乎并没有不公平之处，因为消费者在合同成立之前知悉了授权条款的内容，可以选择是否接受该条款。然而实际情况却是：（1）退货还款重新购买另外的软件将会浪费时间（2）与其花费150美元而不能使用软件中的最新部分，不如再多付10美元而使用整个软件（3）如果是在外地购买的软件，要退货将是一件麻烦事，因而大多数消费者会勉强选择接受这一条款，另付10美元。如果消费者选择退货还款，其仍然会有损失，如为退货而支出的时间和金钱、已付货款的利息损失、甚至信赖该软件可以完全使用而受到的预期利益损失等，但是法律并未规定消费者可以得到这些赔偿，这对消费者来说很不公平。由此可见，拆封授权合同条款的内容应该受到限制，法律应当对此有所规定。拆封授权合同产生的原因在于交易方式的变化（典型的是网络交易）和交易标的的特殊性。现代社会交易双方都希望加快交易速度，缩短交易中的条款磋商和讨价还价时间无疑将大大加快交易进程，软件由于其特殊的性质便首当其冲的采用了这种新的交易方式。然而在追求交易速度的同时还要对软件这种特殊性的商品进行保护，避免其散布而损害软件商的利益，ProCD案中的拆封授权条款就是禁止软件的商业使用的。但是拆封授权条款又不仅限于此，在Hill v. Gateway2000,inc.(1997)案中，法院认为仲裁条款也可以成为拆封授权条款的一部分。然而并不是任何的合同条款都可以成为授权条款，价格条款、标的物内容条款等这种在合同成立之前已经确定的条款不得在授权条款中加以变更。对于其他的条款应当按照公平的原则设定，同时应赋予法院裁量权以决定适用、变更或撤消该条款；或者由法律直接规定几种标准的拆封授权合同文本，尽量减少授权条款的不确定性。例如，如果授权条款是关于确定管辖法院或者适用准据法的，软件商必须综合考虑双方的利益而设定，不能选择对自己有利而对消费者不利的法院或者准据法，以压制消费者谋取不当利益。结 语拆封授权合同作为一种新的合同模式已经得到承认，然而尚有许多问题需要解决。下面就几个比较重要的问题列举如下：（1）拆封授权合同的适用范围。尽管依据ProCD案及随后的一些案件拆封授权合同可以适用于所有UCC规范下的货物，但是由于人们对一般货物买卖使用传统的合同模式，他们很难想到在其购买的一袋食品中会发现有授权条款，如果条款的内容超出了其预料就可能造成恐慌，影响消费者的购买欲望。实际上，拆封授权合同出现之后也主要应用于软件业。因此，笔者以为需要对拆封授权合同的适用范围进行限定，但是范围的大小尚须探讨。（2）如果买方否认在软件包裹中有授权条款，主张其不受该条款的拘束，那么此时的举证责任将是至关重要的。如果由买方承担举证责任是不公平的，因为在拆封之前他没有任何接触包裹的机会，也没有义务注意相关的事情。如果由卖方证明该条款存在是困难的，因为本应刻录在软件上的信息可能由于