20130327 公证机关对抵押合同赋予强制执行效力的探析.doc

公证机关对抵押合同赋予强制执行效力的探析【内容提要】虽有相应法律法规规定，但司法实践中对公证机关是否有权对抵押（质押）担保合同赋予强制执行效力的理解与适用还是存在分歧，甚至出现截然相反的判例。抵押（质押）担保合同直接涉及对抵押（质押）物的处分，不符合公证机构赋予强制执行效力债权文书的条件和范围，人民法院不应对公证机关赋予强制执行效力的抵押（质押）合同直接采取强制执行措施。 【关键词】公证；抵押；强制执行；公证债权文书 一、问题的引出 2011年12月，某担保公司与某地产公司签订贷款担保协议，约定由担保公司联系民间闲散资金或投资机构向地产公司提供借款。随后担保公司联系数人向地产公司借款。其中，2012年1月，联系张某向地产公司提供借款1000万元，第三人朱某以自有办公楼一层为借款提供抵押担保。各方将借款协议和房地产抵押合同在公证处办理了具有强制执行效力的公证。借款到期后，地产公司未能还款。张某遂即向公证处申请执行证书，向人民法院申请强制执行第三人张某提供抵押的房产。作为张某的代理人，且不说该案件中涉及的各方是否按照合同约定履行义务，地产公司已经部分履行，利息约定是否合法，担保公司是否存在非法经营等问题，案件的一个焦点问题是：公证机关是否有权对第三人提供担保的房地产抵押合同赋予强制执行效力，也即房地产抵押合同是否属于法律规定可赋予强制执行效力的公证债权文书范围。针对此问题，发现虽有相应法律法规规定，但司法实践中的理解与适用还是存在分歧，甚至出现截然相反的判例。因此，有必要对此进行梳理和讨论。 二、不同的司法判例就此问题，经过查询，便发现两类截然不同的司法判例： 案例1：光大银行北京营业部与北京仟村科工贸开发公司房地产抵押合同公证债权文书强制执行案1996年10月、11月，光大银行北京营业部（下称广大银行）与北京仟村百货购物中心（下称购物中心）签订了两份人民币借款合同，约定其向购物中心分别贷款流动资金人民币2000万元、1500万元。1996年11月12日，光大银行还与北京仟村科工贸开发公司（以下简称开发公司）签订“房地产抵押合同”及“补充协议”各一份，约定开发公司以其享有土地使用权及房产所有权的仟村商务大楼写字楼第2、5、7层为抵押物，抵押担保上述两份人民币借款合同项下的借款本金、利息和违约金等费用，并约定如购物中心和开发公司届时不履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行。抵押合同及补充协议经北京市公证处公证，并赋予强制执行效力。但是还款期限届满后，购物中心没有履行还本付息的义务，被执行人开发公司也未依约履行担保义务。为此，光大银行向北京市第二中级人民法院申请强制执行，北京市第二中级人民法院委托拍卖公司对开发公司的部分房产公开拍卖，以拍卖所得清偿了被执行人所欠申请执行人的债务，该案执行完毕。案例2：上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案2005年7月5日，上海达盛资产经营有限公司(以下简称达盛公司)、中国农业银行上海市金山支行(以下简称农行金山支行)与上海德诺投资发展有限公司(以下简称德诺公司)签订委托贷款合同，约定达盛公司通过农行金山支行借给德诺公司人民币6000万元。2005年7月5日和2006年5月19日，上海吕福房地产开发经营有限公司(以下简称吕福公司)与达盛公司分别签订了房地产抵押合同和房地产抵押合同补充协议，约定若德诺公司到期未偿还上述贷款本金及利息，达盛公司有权处分吕福公司设定的抵押物即坐落于上海市徐汇区斜土路1105至1019号(单号)1至4层商场和斜土路1111弄1号地下室，经上海市徐汇区公证处公证并赋予强制执行效力。后德诺公司未按合同约定还款。2006年 12月28日，公证处作出执行证书，明确达盛公司可对吕福公司设定的抵押物申请强制执行。2007年2月13日，达盛公司据此向上海市第一中级人民法院(以下称执行法院)申请执行。执行程序中，执行法院对于吕福公司用于抵押担保的房产进行评估、拍卖。 2007年9月6日，吕福房产向执行法院提出不予执行上述公证债权文书的申请。 执行法院认为公证处对房地产抵押合同及补充协议的公证文书赋予强制执行的效力超出了有关法律和司法解释所规定的可赋予强制执行效力公证债权文书的范围，遂2008年1月30日作出民事裁定书，裁定对公证文书不予执行。案例3：不予执行B公司抵押合同公证债权文书案2004年3月，某支行分别与A公司和B公司签订借款合同和抵押合同各一份。借款合同约定某支行贷款450万元给A公司用。抵押合同约定B公司愿意用自有的某房产为A公司提供抵押，并办理了房地产管理部门办理了抵押登记。公证处对上述借款及保证合同出具赋予强制执行效力的公证书。某支行履行贷款义务后，A公司未按期归还借款，B公司亦未履行担保义务。2005年4月，某支行向区公证处出具执行证书，某支行据此向区人民法院申请执行。区人民法院裁定不予执行。某银行对裁定不服向市中级人民法院申请复议被驳回。 三、法律分析上述不同案例基本事实类似，共同的一个焦点问题是：公证机关是否有权对第三人提供担保的抵押（质押）合同赋予公证的强制执行效力，也即抵押（质押）合同是否属于法律规定可赋予强制执行效力的公证债权文书的范围。对此，存在两种截然不同的观点：一种观点认为，公证机构无权对抵押（质押）担保协议作出赋予强制执行效力的债权文书，上述案例3、4即此种持观点；另一种观点则相反，公证机构有权对抵押担保协议作出赋予强制执行效力的债权文书，上述案例1即持此种观点。认为公证机关可以对抵押（质押）合同进行强制执行公证的理由主要有两点：第一，合同当事人均同意对抵押（质押）合同进行强制执行公证；第二，抵押（质押）合同是借款等主合同的从合同，主合同可以进行强制执行公证，故抵押（质押）合同也可以进行强制执行公证。 我们认为，上述支持的观点不能成立，分析如下：1、依照我国现行相关法律、法规的规定，公证机关可以通过公证赋予强制执行效力的仅限于符合特定条件的债权文书。我国现行有关强制执行公证的法律主要是民事诉讼法和公证法等。中华人民共和国民事诉讼法第238条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”中华人民共和国公证法第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”另外，最高人民法院司法解释、司法部部门规章以及最高人民法院与司法部联合下发的通知也对强制执行公证进行了明确，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)规定，“2.执行机构负责执行下列生效法律文书：(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；”司法部公证程序规则第39条规定“具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)公证法规定的其他条件。” 2000年9月21日，最高人民法院、司法部发布的关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第1条“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”上述规定构成了我国强制执行公证的法律渊源，对强制执行公证的要件进行了明确。从上述规定可以看出，我国公证机关可进行强制执行公证的对象仅限于符合特定条件的债权合同。2、抵押（质押）担保合同直接涉及对抵押（质押）物的处分，属“物权文书”而不属“债权文书”，不符合公证机构赋予强制执行效力债权文书的条件和范围。联合通知第1条对公证机构可赋予强制执行效力的债权文书的条件作出了明确规定，第2条对其范围进行了列举。从现有条件和适用范围来看，担保合同不在列举之中。担保合同其能否成为赋予强制执行效力的公证债权文书的对象，存有争议。从赋予强制执行效力的公证债权文书存在的基础进行分析，公证从形式上讲是一种证明行为，公证文书一般不具有直接据以申请强制执行的效力。赋予强制执行效力的公证债权文书之所以可以直接申请强制执行是建立在公证债权文书的证据效力不易否定的基础之上，同时需要以债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示为前提。也就是说，公证机构通过事先对双方当事人权利义务关系的确认程序取代了审判程序，债务人用事先的自愿承诺放弃了其原本享有的抗辩权。为此，赋予强制执行效力的公证债权文书必须有严格的适用范围和条件，才能确保债权文书的真实性、合法性。 首先，从抵押合同的内容上分析，抵押合同不符合强制执行公证的条件。依照我国强制执行公证的相关规定，公证机关赋予强制执行效力的债权合同必须具有给付货币、物品、有价证券的内容。债权人依据此类合同所享有的权利必须是请求债务人给付货币、物品、有价证券的请求权。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵押人为第三人的情形，抵押人亦被称为物上担保人，在抵押权依法设定后，抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。物上担保人对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不能对物上保证人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，也没有请求物上保证人代为履行债务的权利，即使抵押权人变价抵押物不足以清偿其债权时也一样。即使对于债务人提供抵押的情形，抵押权人对抵押人所享有的债权也是基于主合同而非基于抵押合同。抵押权人所享有的仅是请求抵押人办理抵押登记的请求权，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。 其次，抵押合同不属于强制执行公证对象，亦不具备给付货币、物品、有价证券的内容。 民法上广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，因此，按照前述物权合同定义，抵押合同应属物权合同，我国大陆民法学界主流学者亦将抵押合同归入物权合同之列，其并不属于强制执行公证的对象。对于抵押合同而言，抵押权人依据抵押合同对抵押人仅享有抵押物权，不享有请求抵押人履行债务的债权请求权。由此可知，抵押合同不具有给付货币、物品、有价证券的内容。 2003年8月26日(2000)执监字第126号“关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函”也明确指出，公证机构所作出的赋予强制执行效力的债权文书不包括担保协议。3、从公法的角度看，公证机关在对抵押合同进行公证时，无权赋予抵押合同强制执行效力。从法律性质角度分析，公证法系属公法，而我国公证法并无公证机关可以对抵押合同进行强制执行公证的规定，故公证机关在对抵押合同进行公证时，无权赋予抵押合同强制执行效力。依照司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函的解释，我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的国家机关。既然公证机关是行使国家证明权这一公权力的国家机关，我国公证法是调整公证机关与公证当事人之间的公证证明活动的法律，属于公法范畴。具体而言，公证法是民事程序法的一种，是公法，公证机关行使任何一项国家证明权都必须有法律依据，无法律依据则不得为之。而我国公证法并无公证机关可以对抵押合同进行强制执行公证的规定，由此可知，我国公证机关因无法律授权无权对抵押合同进行强制执行公证。综上，抵押（质押）合同不属于强制执行公证对象，其内容亦不符合可赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的内容，依照我国公证法“公证机关能够证明有强制执行的效力的，仅限于符合三个特定条件的债权文书”的强制性规定，公证机关无权对抵押合同进行强制执行公证，人民法院不应当对公证机关赋予强制执行效力的抵押（质押）合同直接采取强制执行措施。 四、另外的两个问题如果公证机关对抵押（质押）合同作出执行证书，执行人据此申请强制执行，那么被执行人有权申请不予执行公证债权文书。实践中通常会遇到的两个个问题，一个是被执行人申请不予执行有无期限限制，另一个是公证债权文书被裁定不予执行的，当事人有何救济途径。1、被执行人申请不予执行公证债权文书有无期限限制 实践中往往出现，被执行人申请不予执行公证债权文书，申请执行人认为执行程序已经开始超过半年，在此期间内被执行人未申请不予执行，故丧失了申请不予执行的权利。对此，从现行关于赋予强制执行效力的公证债权文书的有关规定来看，被执行人申请不予执行的，并没有限制其必须在一定期限内提出，也就是说，在执行程序中被执行人享有随时申请裁定不予执行的权利。当然，如果案件已经执行完毕，执行程序已经终结，在此情形下被执行人便无从申请裁定不予执行。也就是说，被执行人申请裁定不予执行赋予强制执行效力公证债权文书的，应当在执行程序终结前提出。另一方面，根据民事诉讼法第238之规定，因公证债权文书确有错误而被人民法院裁定不予执行的并不以被执行人申请为必要，执行法院在执行程序中可依职权进行审查，发现赋予强制执行效力的公证债权文书确有错误的，即使被执行人没有申