中外合资股份有限公司非上市股份转让法律适用及合同效力认定

探讨争鸣：中外合资股份有限公司非上市股份转让法律适用及合同效力认定谢万乐目前，在我国境内成立的中外合资经营企业，多数以有限责任公司形式登记 注册，只有少数企业以股份有限公司形式登记注册，且一部分企业已成为上市公司。对已上市中外合资股份有限公司的股份转让，适用证券法、公司法 在司法理论与实践中并无争议， 而对于非上市股份转让的法律适用及转让合同效力的认定问题存在一定的争议。2005 年 10 月修订后的公司法 将股份有限公司的设立由行政审批改为登记备案，可以预见， 非上市中外合资股份有限公司及股份转让将呈增长态势， 因此，解决中外合资股份有限公司非上市股份转让的法律适用及转让合同效力问题显得十分迫切。笔者将谈谈自己对非上市股份转让的法律适用的看法，并对股份转让合同的效力进行分析，期望与大家探讨交流。一、我国中外合资企业法律制度有关股权转让的规定及沿革1979 年 7 月 1 日第 五届全国人大通过了中华人民共和国中外合资经营企业法（以下简称合资企业法）。由于当时对吸引和管理外商投资尚处摸索阶段，故在立法时，只对中外合资企业的设立、出资、股权转让等重大法律问题作了原则性的规定。 确立了中外合资企业的设立即股权的取得“行政审批前置”、 “股权转让一致同意原则”等。-可编辑修改 -1983 年 9 月国务院公布了合资企业法实施条例。该条例第二十三条规定“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并 经审批机构批准”，“合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权”，“违反上述规定的，其转让无效”。第二十六条规定“合营企业章程的修改由出席董事会的董事一致通过方可作出决议”。依据该条例的规定，中外合资有限责任公司企业章程由合营各方一致同意、签署， 包括合营者各方出资额、 比例等。因此，第二十六条确定企业章程的修改由出席董事会董事一致通过的原则的同时，亦确定了合营企业出资份额的转让及其合营出资人的变更，必须经出席董事会董事一致同意。合资企业法实施条例就股权转让确定了以下几个原则：1股权转让应当经合营他方 （股东） 书面一致同意原则； 2股权转让应当确保合营他方(股东) 优先购买原则； 3股权转让应当经出席董事会董事一致同意原则；4股权转让应当实行行政审批前置原则。考虑到立法的滞后性，为了适应改革开放的需要，合资企业法实施条例 第一百一十七条规定“本条例的解释权授予对外经济贸易部”。国务院授权为中外合资股份有限公司的设立及非上市股份转让制度的建立提供了法规依据。1994 年 7 月 1 日公司法施行。 1995 年 1 月 10 日，原对外贸易经济合作部依据公司法有关股份公司的规定，发布了关于设立外商投资股份有限 公司若干问题的暂行规定 （以下简称设立外商股份公司暂行规定），其第三条规定，外商投资股份有限公司为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、 法规对于外商投资企业的有关规定。第三条规定“发起人股份的转让，必须在公 司设立登记 3 年后进行，并经原审批机关批准”。1997 年 5 月 8 日，原对外贸易经济合作部、 国家工商行政管理局联合发布 外商投资企业投资者股权变更的若干规定（以下简称股权变更若干规定）。该规定系统地规定了中外合 资、中外合作、外商独资即“三资”企业股权变更的条件、程序等。其第二十一条规定，除法律、法规另有规定外，外商投资股份有限公司非上市股份的转让，参 照本规定执行。 至此，原对外贸易经济合作部以部委规章的形式确定股份有限公司为中外合资企业的合法组织形式之一，并对其股份转让进行了规制。2001 年 7 月 22 日国 务院对合资企业法实施条例进行了修订。增加了报审批机构审批后“向登记管理机构办理变更登记手续，否则无效”这一“登记生效”强制性规定（修订后合资企业法实施条例第二十条）。其立法取向旨在对中外合资股权及转让实行更严格的管理。同时，鉴于当时我国外商投资法律的日趋完善，修改后的条例删除了原条例授权外商投资管理机关解释本条例的规定。 目前，原对外贸易经济合作部在国务院有效授权期内制定并发布的设立外商股份公司暂行规定、股权变更若干规定仍为有效规章。因此，原对外贸易经济合作部依据国务院的授权，以部委规章的形式就中 外合资企业法实施条例 中涉及的有关问题进行解释， 具有行政法规的法律地位和效力。二、中外合资股份有限公司非上市股份转让主要程序根据股权变更若干规定，中外合资股份有限公司非上市股份转让的主要程序为：1、股权转让协议经由其他合营投资签字或以其他书面方式认可。这与中外合资有限责任公司的程序一致。2、经由公司章程确定的最高权力机构决议。合资企业法、中外合资企业法实施条例 均规定中外合资有限责任有限公司不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。股权变更若干规定第九条亦规定， 股权转让须有董事会决议。然而在实务中， 中外合资企业非上市股份有限公司一般均依 公司法 设有股东会， 并在公司章程中规定股东会是公司的最高权力机构。因此，在这种情况下应参照股权变更若干规定有关精神，股份 转让由公司股东会或公司章程规定的最高权力机关形成决议。3、修改公司章程。章程的修改应由公司股东会或公司章程规定的最高权力机构依章程进行，其理由如上。4、经外商投资管理机构审批并经工商登记机构进行股权变更登记。综上，中外合资股份有限公司非上市股份的转让，除应当遵守公司法和设立外商股份公司暂行规定 所规定的股份有限公司股份转让禁售期内不得转让的规定外， 应与中外合资有限责任公司股份转让的权利与义务一致、适用法律一致、程序基本一致， 并且具有行政法规的强制力。 司法实践中， 有人认为法律、行政法规对此类股份转让无禁止性规定，转让过程中并不涉及其他股东的有限购 买权，笔者认为此种观点没有把握“三个一致”的立法精神，是不应被支持的。三、中外合资股份有限公司非上市股份转让合同的法律效力依据我国法律，中外合资股份有限公司非上市股份的转让应适用合同法、合资企业法、公司法、合资企业法实施条例、设立外商股份公司暂行规定和股权变更若干规定等法律、法规。因此，股份转让合同的效力，应根据上述法律法规加以认定。1、中外合资股份有限公司非上市发起人股份转让，应当在从外商投资管理机构批准设立并登记为中外合资股份有限公司之日起至法定禁售期限届满后进 行，否则无效。 设立外商股份公司暂行规定第一、第八条规定，发起人股份的转让，须在外商投资股份有限公司设立登记三年后进行，并经外商投资股份有限公司原审批机关批准。从立法时间来看，设立外商股份公司暂行规定做出上述规定，是依据1999 年公司法第一百四十七条（发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让）作出的规制外商投资股份有限公司股份转让的强制性规定。在这里，我们对三个问题加以梳理：一是设立外商股份公司暂行规定中规定的股份转让禁售期起始于外商投资股份有限公司设立登记日，并非是公司法意义上的设立登记日。 若公司初始成立时即登记为外商投资股份有限公司，则公司法与设立外商股份公司暂行规定规定的股份转让禁售期限及起始日是一 致的；若是由内资公司变更登记为外商投资股份有限公司，则设立外商股份公司暂行规定 所规定的股权转让禁售期及起始日重新计。二是 2005 年公司法实施后如何确定外资股份禁售期。原对外经济贸易合作部依据1999 年公司法规定的三年禁售期，确定了外资股份的禁售期亦为三年。2005 年公司法将禁售期变更为一年。这是否意味将外资股份禁售期限亦变更为一年？笔者认为，设立外商股份公司暂行规定作为部委规章， 在国家外商投资管理机关未依法修改该规章之前， 有关规定仍应遵守， 外资股份的禁售期限仍应为三年。三是因设立外商股份公司暂行规定依据国务院授权定制， 具有行政法规的效力， 禁售期内转让股份违反行政法规禁止性规定。 设立外商股份公司暂行规定 在公司法已有法定禁售期限之外， 设立外资股份转让禁售期限，其目的是为了保证外商投资公司的稳定性和连续性， 有利于加强国家对外商投资股份有限公司的管理，维护国家的经济安全。在禁售期内转让股份，违反禁止性规定，应认定为无效合同。2、违反合资企业法实施条例、 股权变更若干规定等有关非上市股份转让强制性规定无效。 行政法规对中外合资股份有限公司非上市股份的转让进行了极为严格的规制，可归纳为“未经其他股东一致同意无效、未保障其他股东 优先购买权无效、未办理行政审批程序无效、未办理工商变更登记无效”。究其 立法者的本意， 一是通过确立一致同意、 优先购买原则并使之法律化来最大限度地维护中外合资企业内部的“人合”，以推动中外合资企业的和谐发展，维护股东各方的权益， 创造良好的招商引资环境，更好地吸引外资。 这一立法宗旨亦体现在其他有关中外合资企业、 中外合作企业法律法规或条文中；二是通过确立行政审批前置、登记变更强制原则并使之法律化，来加强国家对中外合资企业的行政管理，以维护国家经济秩序和安全。国务院在2001 年修改中外合资企业法实施条例时，新增加了“未经登记机关变更”股权转让无效的规定，充分体现了立法者的立法宗旨。四、准确把握合资企业实施条例第二十条“四个无效”的规定在研究了立法者的立法宗旨后，有利于我们对合资企业实施条例第二十条规定的“四个无效”进行准确把握。首先，要对合同成立、生效、有效的法律概念加以区别。合同的生效与有效（无效），皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或无效的问 题。合同成立和生效属事实判断，合同有效属法律价值判断， 不能将有效和生效等同。其次，要正确理解和适用 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释二）有关合同效力的认定。 该解释第八条规定， 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，一方当事人违约未办理批准或登记手续，法院可判决案件相对人自已办理有关批准手续。该条规定只适用合同成立、 未生效并且法律或行政法规并未对其作出法律价值判断之合同的处理， 并不适用立法者在法律或行政法规中直接作出未经批准或未办理登记手续则无效的法律价值判断之情形。如合资企业实施条例 第二十条，将未经其他股东书面一致同意、未经审批机关批准等股权转让直接规定“违 反上述规定，其转让无效”的法律价值判断。依合同法第五十六条之规定， 无效的合同自始没有法律约束力，执法者只能依据 合同法 对涉案合同作无效认定，而不应去判断相关行为是违反了生效性强制规定，还是违反管理性强制规定，并脱离法律、行政法规去作出效力认定。有学者认为，侵犯其他股东的一致同意权或称一票否决权、优先购买权，与 合同当事人无关，在其他股东未诉请确认合同无效的情况下，本着“不告不理”的原则，人民法院或仲裁机构不宜作无效认定。我们认为， 要全面正确理解最高法院有关合同效力司法解释的精神，对于违法侵犯其他股东权利的行为，影响我国的投资环境，危害国家利益，理当依据合资企业实施条例有关规定作无效认 定。2009 年 4 月 4 日，最高法院合同法解释二公布，其后不久即2009 年 7月 7 日，最高法院就印发了 关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见（以下简称指导意见。其第五条第16 项规定，违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具情形认定其效力。第16 项还规定，如果规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，人民法院对此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。 这与合同法解释二仅将合同法第五十二条第五款强制性规定限缩为“效 力性强制性规定”有所不同，依合同法解释二，只要不违反“效力性强制性规定”，违反管理性强制规定对民商事行为及合同的效力并不产生实质性的影响， 而依指导意见，违反管理性强制规定的合同， 其效力也并不必然认定为有效， 并且必要时受案法院应当征求立法部门的意见或请示上级法院。显然，指导意见力求在促进交易、 倡导信用、 维护行政机关的权威和管理秩序三者之间寻求最佳的平衡点。在合资企业法实施条例中，立法机关最终选择了以维护中外合资企业股 权转让秩序、 维护吸引外商投资环境和国家经济安全为第一目标，作为执法者只能依据立法者的立法宗旨严格执行有关规定。另外，中外合资企业的股权转让涉及国家外商投资产业政策、外商准入、国家经济安全、反垄断、反贸易保护、贸易对等原则等一系列问题，外商投资管理行政机关能否批准某项股权转让个案，不确定因素比较多。 若受案法院依 合同法解释二）第八条的规定，判决案件相对人自行办理有关批准手续，在一定意 义上是间接判决行政机关作出具体的行政行为，有可能导致司法权与行政权的冲突。若判决股权转让的受让人自行办理中外合资企业股权变更行政审批手续，则涉及我国法律赋予行政机关特有的权力或称实质性行为的行使问题。因此，人民法院未经行政审判程序， 不应作出直接或间接影响行政机关这种特有的行政权利的判决。最高法院在指导意见中提出，对合同效力认定应当慎重把握，必要时应 当征求相关立法部门的意见，其中连续使用了两个“应当”。显然，对违反实质性行政审批管理性强制规定的合同效力认定问题，采取了十分慎重的态度或是对合同法 第五十二的法律适用采取了更符合其立法精神的态度，这点与合同法解释二有所不同，因此，对最高法院指导精神我们应充分认识，正确理解。综上，中外合资股份有限公司非上市股份的转让，应遵守