《劳动合同法》框架下用人单位用工风险的防范

劳动合同法框架下用人单位用工风险的防范2008 年以来，中华人民共和国劳动合同法及其实施条例、劳动争议调解仲裁法以及就业促进法等一系列劳动法律法规的实施，是我国劳动立法 乃至社会主义法制建设中的重要进程，对完善劳动合同制度， 构建和发展和谐稳定的劳动关系，完善社会保障体系，妥善解决劳动争议具有重大的意义。但是， 由于我国劳动法律侧重对劳动者的保护，为用人单位设定了较多的义务，这就使用人单位的用人成本有了较大的提升，同时， 劳动纠纷急剧涌现， 用人单位如果没有完善的劳动法律风险防控机制，很可能在劳动纠纷中失去主动权，面临不利局面。因此，劳动合同法甚至被代表资方的声音称为“善意的恶法”。从执业律师的角度来看，以劳动合同法为代表的三法一条例，虽然较大地提高了用人 单位的用工成本和用工风险， 但是如果严格遵守并合理利用相关法律法规，尤其是其中对用人单位有利的、弹性较大的条款，规范用工，建立、完善劳动法律风 险防控机制，就能够有效避免劳资矛盾，促进企业高效、有序的运转，避免不必 要的损失。本文拟立足现有劳动法律法规， 就用人单位在用工时的风险及防范方法进行简要的论述。一、招聘阶段：用人单位在招聘阶段最主要的法律风险有： 因招聘或录用条件不明确， 导致用人单位无法依照劳动合同法第三十九条第一款的规定解除劳动合同 ;因劳动者未在提供的应聘资料上签字确认， 导致用人单位依据 劳动合同法 第二十-可编辑修改 -六条第一款的规定解除劳动合同时存在举证上的障碍;违反劳动合同法第九条的规定， 扣押劳动者的居民身份证和其他证件，要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，从而受到劳动行政部门的处罚;违反劳动合同法第九十一条的规定，招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者， 可能使用人单位因此承担连带赔偿责任;违反就业促进法第二十六条、第三十条的规定，在招聘时有就业歧视的行为，从而受到劳动行政部门的处罚等。针对以上招聘阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：1、明确拟招聘职位的具体要求，细化应聘条件;2、在招聘启事中明确拟招聘职位的薪酬水平;3、不在招聘启事中使用带有歧视性的文字，如除岗位性质特殊，不应明确 在招聘启事中禁止残疾人、 传染病病原携带者应聘， 并不仅以应聘者为残疾人或传染病病原携带者为理由拒绝录用;4、要求应聘者在简历上签字确认简历内容属实，并填写应聘登记表 (必要内容有应聘者的个人信息、联系方式、工作经历、奖惩情况、个人特长或与职位要求相关的其他情况说明等 )。应聘者通过电子邮件等方式投递简历的，应当在面试前要求其携带经签字确认的纸质简历和 /或填写应聘登记表 ;5、要求应聘者提供与上一个用人单位解除劳动关系或领取失业保险金的证明材料;6、查验应聘者的身份证件，但不扣留应聘者的身份证件、不要求应聘者交纳押金等 ;7、将招聘职位的主要工作内容明确告知应聘者。8、招用派遣工的，一般适用于临时性、辅助性、替代性的职位。二、劳动者入职阶段：用人单位在劳动者入职阶段最主要的法律风险有：因忽视签订书面劳动合同的重要性或书面劳动合同过于简略，对许多重要条款如试用期、薪酬水平、 服务期、商业秘密保护、竞业禁止等没有约定、约定不明或约定违法，导致在纠纷发生时陷入被动地位 ;用人单位的规章制度未依法通过民主程序制定并依法向劳动者公示， 可能导致用人单位依据 劳动合同法 第三十九条第二款的规定解除劳动合同时存在较大的风险等。针对以上劳动者入职阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：1、在劳动者入职后一个月内与其签订书面劳动合同，如劳动者不同意签订书面劳动合同，应当将其解聘;2、书面劳动合同的必备条款有：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限 ;(四)工作内容和工作地点 (五)工作时间和休息休假 ; (六)劳动报酬 ;(七)社会保险 ;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。3、与劳动者约定试用期的，需注意劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二 个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同 一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同时，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 ( 长沙市市区现行最低工资标准为 665 元/ 月、7.5 元/小时);4、对劳动者进行必要的入职培训，组织学习劳动者手册尤其是其中有关劳 动纪律方面的规章制度， 并保存入职培训的内容安排记录、劳动者参加入职培训的签到记录以及劳动者领取劳动者手册的记录;5、劳动者手册或者公司的规章制度，不得违反国家法律、行政法规及政策规定，且应当通过民主程序制定，并向劳动者公示。同时，需要保留有关劳动者手册或者规章制度的制定程序、已经公示等书面证明材料 ;6、为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动 者订立协议， 约定服务期， 并明确劳动者违反服务期约定的，应当向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;7、可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权 相关的保密事项， 并明确劳动者违反保守秘密约定的，应当向用人单位支付违约金;8、对负有保密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内(不得超过两年 )按月给予劳动者经济补偿，明确劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。 若用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款或协议对劳动者则没有约束力;9、除上述约定了服务期和竞业限制等情形之外，不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 ;10、在书面劳动合同中，最好可以明确用人单位有依照规章制度对劳动者进行调岗的权利， 劳动者服从用人单位依照规章制度所作的安排。同时， 在规章制度中就各岗位职责以及调岗、换岗等相关事宜作出详细规定;11、对入职人员进行体检，并妥善保存体检报告。三、劳动者履职阶段：用人单位在劳动者履职阶段最主要的法律风险有：未对劳动者严重违反用人单位规章制度的情况进行记录，可能导致用人单位依据 劳动合同法 第三十九条第二款的规定解除劳动合同时存在较大的风险; 未依法为劳动者缴纳社会保险费用、未及时足额支付工资、 在书面劳动合同的保存管理中过于草率或者随意对劳动者进行罚款等处罚， 可能导致劳动者依法解除劳动合同，并向用人单位主张经济补偿金等。延边律师针对以上劳动者履职阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：1、建立公司劳动者工作考核评价体系，对劳动者违反公司规章制度情况， 应注意保存书面的证明材料(如考勤记录、劳动者签字确认的处罚告知书等);2、按照劳动合同的约定及时、足额支付劳动者工资。劳动者的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准;3、劳动者因违反劳动纪律等原因被罚款或扣除工资的，罚款额或扣除额不得高于劳动者月工资的20% ，且余额不得低于所在地区的最低工资标准;4、依法向劳动者支付加班工资;5、依照劳动合同的约定，为劳动者提供相应的劳动保护或劳动条件;6、依法为劳动者缴纳社会保险费用;7、完善劳动合同保管制度，建立劳动合同到期预警机制，避免因未及时续签或重签劳动合同，或未及时办理交接手续而产生“未签订书面劳动合同或视为签订了无固定期限劳动合同”等不利后果。四、劳动者离职阶段：用人单位在劳动者离职阶段最主要的法律风险有：用人单位随意解除劳动合同或解除劳动合同未经过法定的程序，可能导致劳动者依照 劳动合同法 第八十七条的规定向用人单位主张赔偿金; 用人单位未保存劳动者的辞职文件或不同意续订劳动合同的相关证据材料，可能导致劳动者依照 劳动合同法 第四十六条的相关规定向用人单位主张经济补偿金;在劳动争议发生后，未及时向劳动仲 裁部门提起仲裁， 可能导致用人单位的合法请求因诉讼时效的经过而无法得到支持等。针对以上劳动者离职阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：1、在劳动合同因期限届满而终止的情况下，若用人单位维持或提高劳动合 同约定条件续订劳动合同， 劳动者不同意续订的， 需注意保管有关劳动者拒绝续订劳动合同的书面材料 ;2、若劳动者在劳动合同存续期间主动提出辞职的，应要求其出具书面的辞职文书;3、用人单位单方解除劳动合同的，尽可能征求工会的意见并取得其书面同意;4、发现因可归责于劳动者的原因导致劳动合同无效的，应及时请求劳动争议仲裁委员会或人民法院依法确认;5、因可归责于用人单位的原因产生劳动争议的，尽可能与劳动者协商处理善后事宜，以有效控制损失;6、出现劳动争议且双方无法协商解决的，需依法先向劳动争议仲裁委员会 申请劳动仲裁， 申请仲裁的时效期间为一年， 仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 对仲裁裁决不服的， 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;7、在与劳动者办理工作交接手续时，注意回收公司的资料及文书，尤其是授权文书 ;8、在劳动者离职时，应与其结清工资，并依法支付经济补