论人民法院在合同解除之诉中的释明义务

论人民法院在合同解除之诉中的释明义务彭贵合同解除之诉指合同一方行使法定的或约定的解除权面对方有异议时向人民法院提起的请求确认解除合同效力 的诉讼。无论合同双方行使的法定的还是约定的解除权，合同双方之间以及其与人民法院之间主约定条件、法定条件是否已经成就都可能存在认识上的分歧。因这些条件是否成就的决定权属于人民法院，故当当事人与人民法院对条件是否成就的判断不一致时，人民法院的释明义务的发挥至关重要。1这主体现在一方面可以充分尊重当事人的意思自治，另一方面可以充分发挥人民法院对于当事人诉讼的引导功能，减少当事人的讼累，真正实现案结事了。合同解除之诉既涉及到合同一方所解除的合同本身的有关情况，即合同是否成立、有效，又涉及到解除的条件是否成就，即合同违约方的违约行为是否构成根本违约，还涉及到合同解除后守约方的救济方式，即合同解除后的法律后果等问题。本文拟针对前述问题人民法院如何行使释明义务作些肤浅的探讨并就教 于同仁。一、人民法院在合同解除之诉中对所解除合同本身的释明义务1本文中释明概念不同于学理上的释明概念，仅指依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释 200133 号）第 35 条规定进行的释明。该条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34 条的限制， 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。-可编辑修改 -合同解除之诉中所解除的合同本身应当是依法成立、合 法有效的合同。首先，从合同解除的概念来看，有学者明确 指出当事人所解除的合同应当是成立有效的合同，如王利明 先生称：“合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除 条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。”2 又如， 我国台湾地区著名学者史尚宽先生谓： “契约之解除谓契约当事人一方，因法律上或契约上的解除权之行使而使责权契约之效力溯及的消灭之一方的意思表示。”3 该定义也清楚地表明合同解除的标的是合同的效力而非合同本身。4 合同解除的法律后果是视合同自始不存在，但是，合同视为不存在不等于合同不存在，合 同曾经作为一种客观存在并对双方发生过效力，只不过解除 后不再发生效力而已。因此，合同在解除前，合同是依法成 立并且合法有效的。其次，从合同解除的性质来看，无论是 将合同解除作为承担违约责任的一种方式还是认为合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一 或者非违约方享有的解除合同的权利，合同解除都与当事人违约具有因果关系，而当事人违约的前提必须是合同成立、有效，故合同解除之诉中所解除的合同也应是依法成立、合2 五利明：违约责任论 ，中国政法大学出版社1996 年版，第 520 页。3 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000 年版，第 524 页。4宋旭明、邓叶芬： “合同解除标的理论之反思与重构” ，载企业经济 2006 年第 9 期。该文认为，传统理论认为合同解除的标的是有效成立的合同，与合同解除权以及其他合同救济手段的存在根据相矛盾，从而使合同解除制度陷入逻辑困境。合同解除的标的应当重构为基础性合同权利义务关系，将救济性合同权利义务关系排除在外。同时，该解除针对的并非合同关系本身，乃是合同关系之效力。-可编辑修改 -法有效的。再者，从逻辑上讲，如果合同是不成立的、无效 的，则其并不存在解除的问题。不成立的合同对当事人是无 拘束力的，并且不会产生强制改造问题，故不会产生解除的 问题。最后，从我国现行法律规定来看。中华人民共和国合同法（以下简称合同法 ）将合同解除作为合同权利义务终止的原因之一，合同的权利义务终止与合同的履行紧密 相关，合同不需再履行时则合同的权利义务终止。而作为债 的发生原因之一的合同要实际履行，必须是依法成立、合法 有效的，否则无法强制履行，不受法律保护。通过以上分析，合同解除与合同的成立有效等概念密切相关应无疑问。合同的成立、有效是不同的问题。“合同成立” 是当事人意思表示达成一致，与合同不成立相对应；“合同有效”是法律对合同的肯定性判断，与合同无效相对应。合 同 的 有效是以合同的成立作为前提的，如果合同根本不成立，则谈不上有效或无效的问题。合同成立属于事实判断，合同有效则属法律价值判断。当事人并非法律专家，其可能对这些概念之间的联系与区别认识不清，并且无论事实判断还是价值判断，当事人的判断均可能与人民法院的判断存在差距。如果两者的判断不一致，则人民法院应当如何处理呢？其处理结果大体有两种：一是直接驳回当事人的诉讼请求； 二是向当事人释明，让其变更诉讼请求。第一种意见的主要 依据就是中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民诉-可编辑修改 -法）关于超出或遗漏当事人的诉讼请求的，当事人可以申请再审之规定。第二种意见的主要依据就是最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定笔者造成第二种意见。虽然合同解除与合同效力并不直接相关，但是合同解除的法律后果（如合同解除后的溯及力问题）涉及到合同的效力，故最高法院的规定应当予以适用。人民法院对于合同解除之诉中合同本身的释明可以按 以下方式进行：如果经审理审查合同不成立的（因为合同成 立与否属于事实判断问题），则可以建议当事人一方主张缔约过失而产生的依赖责任，有过错方负有赔偿义务是消极利 益，并以积极利益的数额为限。如果合同成立但是无效，则可以建议当事人一方按照合同无效的法律后果主张权利。5二、人民法院在合同解除之诉中对违约方的违约行为是否构成根本违约的释明义务根本违约对于解除权的意义是双重的，一方面其固然是解除合同的主要理由，另一方面其更是对当事人解除合同权利的重要限制。 6当事人的违约行为达到根本违约的，合同解除，当事人的违约行为不构成根本违约的，合同不能解除。因当事人对违约方的违约行为是否构成根本违约可能与人 民法院的认识存在差异，故人民法院负有向当事人释明的义5 合同法第 58 条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各 自承担相应的责任。6 王利明：违约责任论 ，中国政法大学出版社1996 年版，第 543 页；孙鹏：“论根本违约与合同解除” ， 载企业经济 2006 年第 3 期。-可编辑修改 -务。（一）违约方的违约行为未构成根本违约时，人民法院对合同相对方提起的合同解除之诉的释明义务因合同一方违约，合同相对方提起合同解除之诉，请求解除合同并要求违约方承担合同法第97条规定的合同解除后的法律后果。经法院审查查明，违约方的行为构成违约，但是不构成根本违约时，人民法院应当如何处理？人民法院的审理思路有两种：一是直接驳回其诉讼请求，二是对原告释明， 让其改变诉讼请求， 如追究违约责任并继续履行。如果原告坚持不变更诉讼请求，再行驳回其诉讼请求。笔者赞同第二种意见。因为根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度严格限制一方当事人在对方违约以后滥用解 除合同的权利，因为无限制、频繁的合同解除是对资源的极大浪费，同时又是对交易安全的巨大威胁。（二）违约方的违约行为已构成根本违约时，人民法院对守约方提起的违约之诉的释明义务因合同一方违约，合同相对方提起诉讼请求违约方承担违约责任，如请求支付违约金或者请求支付违约金并要求继续履行，如果人民法院审理查明违约方的行为已构成根本违约时，人民法院应当如何处理？人民法院是否可以不管违约方违约行为是否构成根本违约而支持其诉讼请求呢？笔者 认为，如果合同已经无法实际履行时，人民法院不宜支持其-可编辑修改 -诉讼请求而应当对当事人释明令其变更诉讼请求，因为如果继续履行对于违约方来说不可能或非常困难，就只有解除合同而不能选择继续履行。实践中较为典型的安全就是一房二卖的情况。出卖人将房屋出卖给两个买受人，两人均已经交付房款并且后来的买受人已经办理了过户登记手续。如果第一买受人提起诉讼请求出卖人承担违约责任，人民法院是否应予支持？人民法院大体有两种审理思路：一是可以支持，因为出卖人一房二卖的行为构成根本违约； 7二是认为不能支持其诉讼请，应当向其释明，令其变更诉讼请求为解除合同并承担相应的法律后果，因为出卖人一房二卖的行为构成根本违约并且无法继续履行。如果当事人主张出卖人承担违约责任并请求交付房屋，人民法院是否可以支持？人民法院大体也有两种审理思路：一是认为当事人主张出卖人承担违约责任的请求可以支持，主张交付房屋的请求应予驳回；二是当事人主张出卖人承担违约责任不能支持，应当向其释明， 令其变更诉讼请求为解除合同并承担相应的法律后果。笔者赞成应当释明的思路。首先，守约方订立合同的主要目的还是为了收取违约金而是为了合同的履行利益，即取得所购房屋。因此，单纯地主张违约金并不能满足当事人的利益；其次，如果违约方的违约行为已经达到根本违约而不解除合同7 日前，人民法院多数意见支持变种观点。笔者认为，这种观点忽略了根本违约与合同解除的关系。如果人民法院已经查明当事人的违约行为系根本违约就应当解除合同，违约责任也将因合同的解除而失去请求权基础。-可编辑修改 -的话，则只能导致守约方的讼累，因为守约方在获得违约金后依然受合同的约束，依然要承担相应的义务，如支付相应的对价，这对守约方明显是不利的，并且由于合同已经无法实际履行，守约方不可能要求对方履行，故最终守约方还是要提起合同解除之诉；守约方提起合同解除之诉对守约方来说并不会造成损失（如果说有损失的话，最多是想要的特定物不能得到） ，因为合同解除后，守约方可以要求违约方赔偿损失，而该损失是与违约金大体相当的。如果将违约金条款视为结算条款在合同解除后继续有效的话，则两者是一致的。8而且， 将违约金条款作为结算条款对于守约方而言是有利的，因为作为结算条款时，其是计算损失的依据，违约方不能请求人民法院调整，但是如果作为违约金条款计算损失时，违约方可以主张调整违约金的金额。（三）人民法院认为违约方的行为已经构成根本违约时能否依职权解除合同在当事人未提出解除合同的请求时，人民法院经审查认为违约方的行为已经构成根本违约，人民法院能否依职权解除合同？笔者认为人民法院不能依职权解除合同。人民法院虽然有权决定合同是否解除，但是如果当事人未提出解除合同的请求，则此种决定合同解除的意义不大，最多就是作为驳回当事人诉讼请求的理由或者是为了当事人将来的诉讼8 合同解除后， 当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据 合同法 第 98 条的规定进行处理。参见最高人民法院关于在当前形势下审理民商事案件若干问题的指导意见（法发 200940 号第 8 项）。-可编辑修改 -理由埋下伏笔（将来当事人可以以此为据提起合同解除之 诉）。因为，如果没有当事人的诉讼请求，人民法院是不能超出当事人的诉讼请求作出判决的，否则当事人可以申请再审。因此，人民法院不能依职权解除合同。在相当多的情况下，当事人由于对于法律规定不是很了解，可能对于如何保护自身权利了解得不够，特别是基层法院的当事人往往没有请律师更是如此，并且当事人更关心的是实质公正而非程序性问题，即使程序再公正，如果实体判决对其不利，其仍然可能不能服判息诉，故为减少当事人的讼累，人民法院应当向当事人释明。三、人民法院对当事人主张返还原物而原物不能返还的释明义务（一）人民法院对当事人选择性诉讼请求的释明义务实践中，当事人经常提出这样的诉讼请求，即如果原物存在，则返还原物；如果原物返还不能，则应当赔偿原物返还不能的损失，人民法院对此是否准许？有人认为这是当事人的权利，其有权自由选择；而有人认为这样的诉讼请求不明确、不具体，不能予以支持，须向当事人释明，让其择一行使。之所以产生这样的问题，主要原因在于法官们对于民诉法规定的起诉条件存在不同的理解。起诉条件中规定原告的诉讼请求必须具体，但是，对于何为具体的诉讼请求，法律缺乏规定。 从字面意义上讲，具体就是不抽象、 不模糊；-可编辑修改 -从表现形式上讲，就是要列出几条；从实体法上讲，就是要有请求权。笔者认为，诉讼请求所指的具体应当是实体法上要有请求权并清楚地表达出来。照此看来，因为合同法对合同解除后的效力规定有返还原物也有赔偿损失，故当事人有权提出该项诉讼请求。至于当事人享有多项请求权时能否在一案中同时行使则属于另一个问题。此外，必须注意的是， 准许提出该项诉讼请求与该项诉讼请求能否得到法院的支 持是两码事，并且人民法院查明事实后，原物返还和赔偿损失间的关系是确定的、固定的（或者单独返还原物或者是部分的返还原物时同时赔偿损失或者全部不能返还时全部赔 偿损失）而不是附条件的。（二）人民法院依据查证的原物能否返还的事实进行释明虽然合同法将“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列为合同解除后的法律后果， 但是人民法院在判决合同解除时不能附条件地判决，即如果不能返还原物，则按合同 约定的价格或其他价格判决赔偿原物返还不能的损失。因为 合同解除后的法律后果中的赔偿损失是指因合同解除带来的损失，该损失是当事人起诉时就已经存在并已经固定的损失，而不是原物返还不能是时的损失，故当事人在起诉时就应提供原物是否存在的证据，人民法院也应将此作为重要的事实予以查明，否则，审理的案件就是事实不清。人民法院-可编辑修改 -应当在查明原物的状况后对当事人予以释明，准许当事人变更诉讼请求或者追加诉讼请求。司法实践中，法官之所以附条件地判决的主要原因是担心如果不这样判，则可能无法执行。其实，这种担心是不必要的。如果判决后原物毁损灭失的，执行时，按该原物的价值折抵成金钱执行或以市场上同等价值的物替代即可。四、人民法院对当事人同时主张合同解除之诉与违约之诉的释明义务因合同一方违约时合同相对方同时提起违约金之诉和合同解除之诉，人民法院应当如何处理？人民法院处理的思路取决于两种诉讼能否并存，如果能够并存，则人民法院支持其诉讼请求，如果不能并存，则应当向当事人释明，只能提起合同解除之诉。合同解除之诉与违约金之诉能否并存取决于法官对合同解除的效力的理解。9 如果合同解除被视为合同自始不存在，则守约方向违约方追究违约责任的基础不 复存在；如果合同解除后合同依然存在并且不影响合同解除 前行为的效力，则该合同就可以成为守约方追究违约责任的 基础。关于合同解除的效力，理论上约有三种见解，即直接 效力说、间接效力说及折衷说。10 所谓直接效力说，是指合同因解除而溯及既往地消灭，合同解除如同合同自始不存9 有观点认为两者不能并存，参见杨军：“合同解除后的违约金诉求”，载发展 2007 年第 4 期；梁彤、黄渝景：“合同解除与违约责任” ，载求索 2007 年第 2 期；但也有观点认为两者可以并存，参见王国金、黄良军：“论合同解除的溯及力及违约责任”，载保定师范专科学校学报2006 年 10 月第 19 卷第 4 期； 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996 年版，第 487 页。10 同注 3，第 526 527 页。-可编辑修改 -在，从而尚未履行的债务归于消灭，已经履行的部分返还请求权的学说。所谓间接效力说，是指合同解除并不消灭债的关系，只不过阻止合同已经发生的效力，从而对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新返还请求权。所谓折衷说，是指对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新返还请求权。该说认为因解除而消灭债权关系，与间接效力说不同，然而不承认合同解除具有溯及的效力，故与直接效力说亦异。上述三种学说中，直接效力说为通说。 11关于合同解除的效力，上述几种学说间有一个共同点就是合同双方不同受原合同的约束。笔者认为， 依直接效力说， 合同解除是溯及既往的自始不存在，故合同解除与违约金不能并存；依间接效力说、折衷说，合同虽然存在，但是它已经不同于原来的合同，合同的内容发生了巨大的变化，这种变化体现在合同的内容是法律规定的结果，而与当事人的意思表示无关。因违约责任是双方当事人在合同解除之前通过协商约定的内容，与法律规定的结果明显不同，故不能依据变化后的合同追究违约责任。对于合同解除后的效力， 合同法似乎采取的是直接效力说。该法第 97 条规定：合同解除后，尚未履行的，终11 需要注意的是，在德国民法上，近来清算说占主导地位。该说认为，合同解除的效果，并非由法律规定发生，而是基于单方法律行为。解除权的行使，于双方的给付义务已经履行时，则建立了返还义务，解除权只是变更了合同的债之关系的内容， 其债之关系仍然存在， 因解除而在内容上变更为 “