预约合同的特征及违约责任承担

谈谈预约合同的特征及违约责任承担所谓预约合同， 是指当事人在签订本约合同之前，为准备签订本约合同，明确有关事宜，经 双方协商一致， 表达共同意向而订立的协议。所谓本约合同，本是一般合同，如合同法中明确规定的有名合同，只是因预约合同的存在与其对应，故而称之为本约合同。预约合同多以认购书、 订购书、 预订书、 意向书、 允诺书、 备忘录、 纪要、 定金收据等非合同书形式出现， 而与本约的区别又不甚清楚，其存在和意义往往为人们所忽视。预约合同与一般合同比较，既有一般合同的共性，也有其不同于一般合同的特殊性。分析起来，它有以下法律特征。独立性与关联性。首先， 它是一个独立的合同，符合合同法关于“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议” 的规定。 其主体合法自不待言，其中既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有 预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。它于合同法虽系无名合同，但完全符合合同法的规范并受其调整。预约合同和依其签订的本约合同，都是各具效力的独立 合同。谁都不能否定谁，在效力上互不影响。其次，预约合同又与本约合同相关联，预约合同的目的是为订立本约合同，履行预约合同的结果是订立本约合同。所以， 既不能把预约合同当作磋商本约过程中的文件和本约合同的附件，否定它的独立性， 也不能割裂二者之间的联系， 忽视预约合同对本约合同的作用。交易尚不成熟性和初步确认性。交易尚不成熟是指因为存在某些事实上和法律上的障碍，还不具备签订本约合同的条件，如商品房预售的开发商还未办理到商品房预售许可证、工程尚未开工无法确定交房日期等。初步确认是对交易中的有关事宜和签订本约合同的时间进行预备约定。预备约定不等于确定，并不排除在将来签-可编辑修改 -订本约时对预定的有关事宜再作协商调整。这是预约合同在市场中颇受欢迎并广泛运用的重 要基础。 为了提高市场经济的效率，争取经济利益的最大化，虽然一些交易在目前尚不具备条件，但双方乐意为在将来进行交易而预先对有关事宜作出初步确认，以利于双方明确交易方向和为本约交易进行准备。正是如此， 在商品房买卖市场上，商品房买卖预约合同应运而生，使用十分普遍。合同内容的双重性和履行的单一性。预约合同的内容，一方面应包括本约合同中应明确的相关内容，如双方当事人的基本情况以及预备交易的标的物的大致数量、质量、价格、履行方式、履行期限等等。另一方面则必须包括预约合同本身的必备内容，如签订本约合同的时限和违约责任等等。但是对预约合同的履行，则仅限于预约合同本身的相 关内容， 主要就是按约定时限签订本约合同，而不是对本约合同的预备内容履行。正如台湾学者黄立先生所言：“预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行 ”。预约与本约具有可转化性。就是在预约合同中载明了本约交易的主要内容， 并且一方或双方当事人已经实际履行，当初限制交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约已转化为本约性质，可视为本约合同。当然， 其中三个条件缺一不可。 这也符合合同法第三十六条关于形式不完备的合同效力的规定。即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的， 合同成立。对此，最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称 “解释 ”）第五条也作出了明确规定。关于预约合同的特征，学界还有不少精辟的见解， 如诺成性、 形式书面性等， 都从不同角度揭示了预约合同的特性。归结起来都有一个共同点， 即承认预约合同是独立的合同。在实践中， 由于对预约合同的特征认识不够，行为人往往因认识不足或者出于某种自身利益 的需要， 混淆预约合同与本约合同的关系。有的将预约合同等同本约合同，误认为本约合同的履行即预约合同的履行；有的无视预约合同的存在，误认为预约合同没有实际履行内容；有的对预约合同的违约责任各说不一，各取所需。 引起争议的关键在于预约合同是否存在违约责任， 如何适用违约责任莫衷一是。尤其是对预约合同违约责任形式中的继续履行和赔偿 损失两个问题争议最大。既然承认预约合同是独立存在的合同，就有可能产生当事人违反合同约定，不履行合同义务的行为。合同就是法，既然违反了合同约定的义务，当然要承担相应的法律责任。所以，预约合同的违约责任应是题中应有之义。对此， “解释 ”第四条关于定金的规定可作为预约合同违约责任在法律上的依据。 因为， 按照合同法的规定， 定金罚则是一种违约责任形式。但就目前而言，我国法律对预约合同违约责任的规定仅此而已。那么，预约合同还有否其他违约责任形式？与上述同理，既然是合同， 无论有名合同还是无名合同， 都应当适用合同法关于违约责任的规定。具体说， 预约合同的违约责任形式可适用定金、违约金、 赔偿损失三种。合同法对适用定金罚则和支付违约金规定明确，实务中不难处理，而且有不少预约合同没有定金、违约金的约定。 有的在商品房预售认购书中约定由认购方在指定的银行以认购人的名义存入一定数量的存款作为履行合同保证金的，不能以定金对待， 不属违约责任范围。由于预约合同的履行标的是签定本约合同的行为，并无交易内容，故“减少价金 ”的违约责任形式当然也不可能适用。或许有人会有疑问，为何未将“继续履行 ”列入预约合同的违约责任。这正是问题的焦点之一。虽然“继续履行 ”是违约责任的重要形式，是保证实现合同目的的理想手段，但并不是对所有合同违约都可以适用。对有些合同违约若要 “继续履行 ”存在着法律上和事实上不可逾越的障碍。如对演出合同等某些必须由义务人亲自进行、 不能由他人替代的行为的履行，一旦义务人违约拒绝履行，在法律上和事实上都不能 强制其履行或以其他方式替代履行，因此就不能以“继续履行 ”的违约责任形式予以追究。对此，合同法第一百一十条对不适用“继续履行 ”的情形作出了特别规定。预约合同的标的是签 订本约合同的行为，而非是金钱或财物的给付行为。义务人拒不签订本约合同的违约行为，-可编辑修改 -属于合同法规定不适用继续履行的情形。 而且， 当事人依法享有自愿订立合同的权利， 即意思自治原则， 一方不得将自己的意志强加给另一方， 任何单位和个人不得非法干预 （一方依法负有强制缔约义务的除外） 。所以，对于一方拒绝依预约合同的约定签订本约合同的，在法律上和事实上都不能强制其“继续履行 ”签订本约合同的义务，故“继续履行 ”的违约责任形式不适用于预约合同。至于有学者认为，在预约合同中明确规定了本约合同的主要内容，并无订立本约合同之障碍的，可以替代认可的强制方式确认其本约合同订立行为。此种主张，实是认识上的混淆。所述情形， 实为预约合同已转化为本约合同，无须多此一举，再认定为强制替代的 “继续履行 ”，且于理不通。关于预约合同违约责任的“赔偿损失 ”形式，当然应该适用， 且系预约合同违约责任的主要形式。不过， 预约合同违约责任赔偿损失的范围如何确定，倒是一道难题。 有人认为是信赖利益损失。预约合同终归是为了订立本约合同进行的预 备磋商行为， 是本约合同的缔约过程，其缔约不成的责任当属缔约过失责任，因此给他方造成的损失赔偿当是信赖利益损失。可是， 这又与预约合同的独立性理论和合同一旦有效成立后的违约责任相悖，也不好回答当事人主张期待利益的请求。尽管在内容上缔约过失责任的 赔偿与预约合同违约责任的赔偿有相似之处，可二者的性质毕竟各异。那么， 若归于期待利益损失则又排斥了信赖利益，而在客观上预约不成的损失又多为信赖利益。因此， 在信赖利益和期待利益间甚难统一。问题的解决还得回到预约合同的独立性和合同有效成立的违约责任上来寻求出路。按照我国合同法关于违约造成损失赔偿的范围划分，一是实际损失， 指违约行为使对方已经发生了的实际损失， 即既有财产的减少。二是可得利益损失，即违约行为虽然未造成对方实际损 失，但是在假若不发生违约行为的情况下对方本来可以得到的利益而因违约方的违约而未能得到。 预约合同违约对守约方可能造成实际损失，其实际损失相当于信赖利益，如准备签订-可编辑修改 -和签订预约合同发生的相关费用， 为履行预约合同产生的费用， 提供担保造成的损失等。 这些实际损失，有据可查，有账可算，比较明显，易于确定。争议的关键点是预约合同违约对于守约方有无可得利益损失。 预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为， 建立一个新的合同关系。 该行为本身并无任何交易发生，没有生成任何济利益出来。 如果未达成本约，只不过是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。本约的履行，则是完成交易的行为，会直接产生出经济利益。这种利益就是合同的履行利益，其中包含着可得利益。可见。预约合同与本约合同在违约责任上的最大区别在于前者无可得利益损失，后者可能存在可得利益 损失。 那么， 如果预约合同的一方违约，使对方丧失订立本约合同机会如何不能象本约合同的可得利益损失一样作为违约责任赔偿呢？问题在于，机会，虽是具有时间性的有利情况，机会的掌握者往往能够获得很大的机会利益，但它不是法益， 更不是合同权利。不是合同权利，当然不会有合同的履行利益，也就不可能产生可得利益。这是因为，合同是双方当事人设立、 变更、终止民事权利义务关系的行为，而机会则是单方捕捉到社会经济生活中的客观 情况。二者风马牛不相及。尽管机会丧失，可能获得的利益没能获得，但这不属合同利益。即使依有的学者主张，当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失亦当归属于信赖利益范畴。对此机会利益损失如何确定也尚待研究论证和法律明确。不过，绝非等同本约合同履行的可得利益。况且，机会与风险是共存的，如果将机会利益损失作为违约责任赔偿，那么， 对风险利益损失赔偿也应当支持。可是合同法从未将市场经营风险利益损失赔偿纳入保护范围。总之， 预约合同虽是独立存在的合同， 但其违约责任形式与一般合同有很大差别， 不能继续履行， 也无可得利益损失赔偿。 比如在商品房买卖市场中，因房价上涨发生争议， 认购协议双方最终未能签订商品房买卖合同， 认购方若请求开发商继续履行认购