我国的公司监事会制度罗培新

我国的公司监事会制度（罗培新）一、代理成本：公司制的孪生兄弟1932 年，伯利和明斯（ berle, a.a. and means）即已指出： “事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位”（ berle,a.a.andmeans,g.c. ( 1932) , the modern corporation and private property , harvourt , brace and world ,inc. , new york, revised edition (1967)），这已经成为对市场经济条件下企业所有和经营分离的著名论述。200多年以前，就对此种“两权分离 ”后经营人员的责任心进行了悲观的预测。 （参见亚当 斯密：国民财富的性质和原因的研究(下卷 )，商务印书馆 1974 年中译本，第303 页。）在这里，从亚当斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本” (agencycost)问题，在现代公司中仍然存在着。该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人勤勉尽责、恪尽职守， 以最大限度地增加委托人的效用？对此一问题的回应，便是各国公司法监控体系的建立。的形态： 英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风， 并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互独立） 、“单层（”董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会 牵制地履行业务及财务的监察职责；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重-可编辑修改 -董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、 诱之以利、 诫之以责， 对经理进行事前（提名机制） 、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控。（参见汤欣 ： 降 低 公 司 法 上 的 代 理 成 本 ： 监 督 机 构 法 比 较 研 究 ( 一 ) 概 述 ， .）有停止过，以后也会持续下去。看看我国的公司监控机制。最近，关于引入独立董事制度的呼声高涨，上海和深圳两家证券交易所，分别发布了治理指引（草案）和上市规则（草案）中，对独立董事着墨尤多。中国证监会也专门发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，强调要在上市公司中建立独立董事制度。独立董事，背负着国人多少殷切的期望！在这股热闹劲的背后，我们似乎已经忘却，在咱们公司法中，还有监事会制度！地验证了一个世俗得近乎功利的“真理”没有作为就没有地位！的确，公司法颁布已近十年了，监事会似乎一直甘于平庸，默默无闻。但这在逻辑上并不意味着，应当建立 独立董事将其取而代之。因为即使是在英美国家，对于独立董事的功效，也存在激烈的 争论，诳论在几乎没有一点独立董事实践积累的我国！比较务实的做法，似乎应当是坐 下来，考虑一下，我国实行多年的监事会制度到底出了什么问题，有没有补救的余地。二、监事会弊病之一：先天不足，裙带之风盛行超脱，而人员组成的独立性则是基本保障。第 124 条规定： “监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”另在第 57 条规定了监事的消极任职条件，第58 条则规定国家公务员不得兼任监事。”现以下问题：根据公司法，一股一票表决权，则该代表股东的监事必定代表大股东利益。于是乎，在 我国国有股份占绝对优势的情况下，由国家委派代表出任监事则是理所当然，而不可能产生代表少数股东利益的监事。水到渠成地，形成了这样的局面：董事会代表大股东利 益， 却要求同样代表大股东利益的监事对其实行监督，怎么现实？能够避免监守自盗就已经不错了。正因为如此，据调查发现，不少上市公司的监事长（或监事会主席）由纪 委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的负责人，作为董事长、总经理的 下级，期望他们有效地行使监督权，实是勉为其难。但事实上，由于公司章程由股东大会通过，职工代表在监事会中的比重往往微乎其微， 甚至只是个摆设。从公司法第124 条第 3 款的规定看， 它只禁止董事、 经理和财务负责人担任监事，无论是如何 “扩大解释 ”这一立法，他们的近亲属都无疑不属禁止之列。如此一来，监事会的监督效能大为降低。心里发虚，或者是因裙带关系而心怀鬼胎，自然难以指望其会善尽职守。代表股东的监事时， 采取累积投票制，如此可保证代表小股东利益的股东有可能出任监事。第二，考虑到职工相对于社会散股股东，信息更加周全，监督亦更为直接，对监事会中职工代表所占的比例，由法律明确规定，如规定为三分之一以上。如此一方面能够使职工的主人翁地位名至实归，另一方面也有利于监事会监督职能的实现。至于职工财务知识上的欠缺，可通过监事会委托会计师事务所来审计等方式来加以弥补。第三，鉴于董事、经理、财务负责人与其配偶等利害关系人在人格上极易混同， 公司法第 124 条第 3 款宜规定为， 董事、经理、财务负责人及其配偶、近亲属等利害关系人均不得担任监事。监事会职权的极度弱化，不妨称它为监事会的“后天失调”。宽松将形同虚设， 过于严苛则会对经营层形成过多制肘，反而不利于公司及其他利益主体权益的实现。所以，各国视自身情况对监事机制的设立各有不同，或严苛或宽松，并适时调整。这一标准主要体现在监事（会）的职权方面。事会权力的规定，细细推敲之下，竟存在许多问题：（一）关于公司财务的检查权事会自己调查公司业务执行情况；第二，授权监事或监事会可以委托律师进行审核，如德国股份法以及台湾公司法即属此种；第三，采用“公司会计师”(certifiedpublicaccountant) 的公共监控制度，即公司不直接设立监事会机关，而委托财务专家查帐鉴证，如美国各州公司立法。126 条“监事会的职权 ”中列一项规定：检查公司财务。此处存在两处悬疑：审计？从法律规定看，应作否定理解。原因有二：其一，董事长为公司之唯一法定代表人，除非得到其授权， 监事会并无对外代表公司的权力；其二，“从检查公司的财务”的法律规定本身分析， 监事会行使检查权的方式为上述三种方式中的第一种，即由监事或监事会自行调查公司的财务，法律没有赋予监事会以公司名义委托他人审核公司财务的权 利。故而，监事会要作委托还须董事长同意，但调查、 审计往往事关董事长之利弊得失， 期望他作出积极回应太不现实。当然，在此情形下，监事会当可自行委托，但费用却无法由公司列支，而只能由监事会成员自行承担，实际上几无可能。妨碍检查的行为，该如何处罚？我国公司法没有规定，这使得监事会行使检查权，在事实上困难重重。相形之下， 台湾公司法的规定则较为周详，该法第18 条规定： “监察人可以随时调查公司业务及财务状况，查核簿册文件，并可以请求董事会提出报告。违反上述规定，妨碍监察人检查行为的，各处以台币二万元以下罚金。”定：“监事会有权检查公司的财务，在必要时可委托律师、会计师等社会中介机构进行， 费用由公司列支。违反规定、妨碍监事会履行检查职责的，责令改正，并由公司给予处分。由此造成公司损失的，还须承担赔偿责任。”二是监督董事、 经理的瑕疵行为。 具体规定为： 对董事、 经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。当董事、经理的行为损害公司利益时，要求他们予以纠正。在这里，尚有两个问题值得探讨：第一， 任一监事发现董事或经理有违反行为时，能否不经监事会而随时单独提出？从我国公司法的规定看，监事会以集体行使职权为原则，尚未规定监事可单独行使职权。这样，监督权须由监事会集体行使，浪费了监督成本、降低了监督实效。与此相反，台湾公司法不要求监察人必须集体行使职权，而允许个人单独行使监察权。该法第218条之二规定： “董事会执行业务有违反法令、章程之行为，或经营登记范围之外业务时， 监察人应即通知董事会停止其行为。 ”此种立法例保证了每位监事均有权独立行使监督权，不受其他监事意见左右，值得借鉴。止或纠正？如果该行为已对公司造成损害，监事会如何予以救济？对此，公司法语焉不详。固然，对董事损害公司利益之行为，监事会可要求其纠正，如其拒不理睬，则可提议召开临时股东大会，将其罢免。但实际上，临股会的召开在事实上困难重重，而且罢免董事对公司影响重大，公司轻易不会运用这