物业管理及物业管理法概述.doc

绪论 物业管理及物业管理法概述第一节 物业概述一、物业的含义1、物业的本意：汉语中的“物”、“业”二字是多义词“物”作为名词主要有两种含义：一是指东西，即由自然生成和人工形成、占有一定空间、可被人感触的有形体和有内容的客观存在体；二是指“我”以外的人、事物或环境，即特定主体以外的周围客体。“业”作为名词主要有两种含义：一是指人们所从事劳作的社会经济部门、职务领域或需付出劳动的岗位，如工业、就业；二是指归属于一定主体所有的、体力劳动和智力劳动的成果，亦即财产，如业主、家业。在中国古代法律中：宋代立法即对动产与不动产作了区分，一般称动产为物、或财物，称不动产为业、或产业。称动产所有权为物主权，称不动产所有权为业主权。(宋刑统名例律规定：“器物(动产)之属，须移徙其地地(不动产)即不离常处，理与财物有殊”)而且宋代已经将“物”、“业”二字连用形成统称动产和不动产的“物业”一词。（宋会要辑稿食货卷六一中有“应有已经正典物业”之规定）因此，就汉语“物业”一词本意而言，物业是指人们居住劳作活动所依赖和所利用的地理环境条件及归属人们个体或群体的、包括动产和不动产在内的财产。2、“物业管理”术语中的“物业”由来“物业管理”术语中的“物业”一词是从英语词汇property及estate翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入大陆。按照英国法律，财产分为两类：动产(personal property)，包括可实际占有的有体物和可依法主张的无体物；不动产(real property)，包括土地及其附着物和附设其上的财产权利；estate概念源自英国早年的封建土地制度。自从1066年诺曼底人征服英国以来，所有土地都被认为属于国王所有，英王一直是惟一的绝对的土地所有人，英王把土地附加一定的条件授予其他人，于是这些人就成了持有人或租借人。持有土地所受的条件限制总称“土地保有条件”(tenures)，持有人所保有的有关其土地的土地权利的总和，就叫做他的产业权(estate)。换言之，私人不能享有土地本身的所有权，而只能拥有土地上的各种“产权”。这种“产权”观念被英美法系国家继承和发展下来，成为英美法系的财产权法律制度最独特的概念，与大陆法系的“物权”(a property right)，包括自物权即所有权和他物权即用益物权和担保物权概念是不同的。大陆法系也将财产区分为动产(movable property)和不动产(immovable property)。 3、国内各类著述中的物业内涵关于物业的内涵，国内各类著述的提法至少有几十种，主要包括以下要素： (1)已建成并具有使用功能的各类供居住和非居住的屋宇； (2)与这些屋宇相配套的设备和市政、公用设施； (3)屋宇的建筑(包括内部的多项设施)和相邻的场地、庭院、停车场、小区内非主干交 通道路。由此可见：单体的建筑物、一座孤零零的不具备任何设施的楼宇，不能称之为完整意义上的物业。物业应是房产和地产的统一。这里的地产，系指与该房产配套的地业。4、物业的概念：通过上面的分析，我们可以这样给物业下定义：物业是指一定建设用地范围内已建成和确定业主权益，有特定四至界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其他定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。二、物业的性质世界上每个事物都有自己的属性，物业也不例外。(一)物业的自然属性：物业的自然属性又称物业的物理性质，是指与物业的物质实体或物理形态相联系的性质，它是物业社会经济性质的物质内容和物质基础。物业的自然属性主要指：1、物业的二元性：物业的物质实体往往表现为具有特定用途和明确属主的建筑物。而无论何种建筑物，其基础总是建筑在土地之上，成为土地的附属物，土地的功能则借助于建筑物得以充分发挥。因此，在经济发达的社会，物业多为土地与建筑物的统一体，兼有土地与建筑物两方面的物质内容。当然，对于不同的物业，其二元组成的比重有所不同。例如，从总体而言，物业的建筑面积与土地面积的比值在城市就高于乡村，在经济、文化和商业中心就高于重工业基地 。物业的二元性，是其他任何商品都不具备的，它决定了物业必然兼有土地与建筑物二者特有的各种性质。2、物业的有限性：物业的有限性，从根本上来讲，是由土地的有限性决定的。天然的土地有限，用作兴建 建筑物的优良建筑地段更有限。人类只能在有限的土地上开发建设。由于现代建筑物技术要求高、耗资大，因此物业的数量还受制于社会经济力量和技术水平。3、物业的差异性和多样性：物业的差异性主要是就土地而言的：由于土地数量有限，随着人口的增加和经济的发展 ，人类就必须开发利用劣质土地。土地的优劣，在农村主要取决于土地的天然尺度和其他自然条件，在城市主要取决于地段的区位及其技术条件。物业的多样性主要是就建筑物而言的：由于建筑物的功能、位置、自然环境、技术经济条件的不同，形成了物业形式的多样性。每一建筑物都是单件产品，它们在类别、品种、规格、结构、式样、外观，以及年代等方面 ，都存在着某种不同之处。4、物业的固定性：物业的固定性主要是指物业空间位置上的不可移动性。人们无法将某一物业从偏远区位移动到商业中心，即使人们将地上建筑物与土地相分离，也只是改变物业用途，不能移动法律意义或实质上的物业位置。5、物业的永久性和长期性：物业的永久性是就土地而言的。土地是永存的，具有不可毁灭性，而建筑物则可能灭失或逐渐损耗，直到丧失物理寿命。物业的长期性主要是就建筑物而言的。建筑物一经建筑完成，在正常情况下，其物理寿命期限可达到数十年甚至几百年，可供人们长期使用。所以，物业既可以一次性出售，也可以通过出租的方式零星出售，边流通边消费；其价值可以一次收回，也可以在较长时期中多次收回。6、物业的配套性：物业的配套性，是指物业以其各种配套设施，满足人们各种需要的特性。没有配套设施的物业不能满足人们的各种需要；人们的各种需求从客观上决定了物业的配套性。物业配套越齐全，其功能发挥就越充分。 (二)物业的社会属性物业的社会属性可以从两个方面来研究：作为一种商品，物业具有经济属性；从这一商品的生产关系和财产关系的调整及归属来看，物业具有法律属性，即物业权属问题。1、物业的经济属性：首先，物业的经济属性表现为它的单一商品属性：物业的商品性是由物业的使用价值和商品经济决定的，它具有几方面的实质性内容：物业的价值和使用价值是通过市场交易活动得以实现的，物业的买卖、租赁、抵押，土地使用权的出让与转让，都是体现物业商品性的具体方式；物业的开发建筑、经营管理都是商品经济活动，必须遵从价值规律这一最基本的经济运行规律；物业的分配与消费，即便是非盈利性的，也无不充斥着商品的行为，奉行着商品货币的规则；参与物业开发建设、经营管理与消费的人与人之间的关系，本质上是一种商品经济的关系，从生产到消费都不是无偿的。其次，物业的经济属性还表现为它的供应上的短缺性：物业在供应上的短缺，一方面表 现为土地资源供应的绝对短缺，另一方面表现为建筑资源供应的相对短缺。再次，物业的经济属性表现为它的保值、增值性：物业能够保值、增值，这已经为越来 越多的人们所认识。应该看到，物业的增值是一种长期的趋势，而不是直线式的运动。从某一时期来看，物业的价格可能有升有降、上下波动；但从长期来看，它无疑呈现出在波动中 上扬、呈螺旋式上升的趋势。最后，物业的经济属性表现为宏观政策上的调控性：由于物业的稀缺性，也因为物业是关系到国计民生、社会稳定的重大问题，更因为我国的物业是从福利性分配享有、行政性管理转换过来的，政府在宏观政策上的调控就显得尤为重要。2、物业的法律属性：从法学角度，物业具有三个独特属性：首先，不动产性：民法学中的“不动产”概念是指不能移动位置或者移动位置后会引起性质、形状改变或降低其经济价值的物(财产)。1988年1月26日中国最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第186条对民法通则第83条确定的“不动产”用语作出了司法解释，明确指出不动产的范围包括“土地、附着于土地上的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备”。1995年6月30日颁布的中华人民共和国担保法第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”中国城市房地产管理法第2条第2款又将房屋解释为是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。中国民事法律尚未对地上“定着物”作出完整定义，但根据不动产法理学，可以认为房屋、林木以外的尚未与房地分离的固定附属物(如草坪、花圃等)都属于“定着物”范围。物业从实物体方面和财产分类方面属于不动产。其次，单元性：物业的单元性是指人们可根据经济上或管理上的需要，将有特定四至范围的建设用地和房屋及其固定附着物确定为一宗独立(单独、个别化)财产，以便确权、交易、使用或管理。物业是单元性的房地产，物业有大小之别，它可以根据区域空间作相对分割，整个住宅小区中的某住宅单位可作为一物业，办公楼宇、商业大厦、酒店、厂房仓库也可被称为物业。香港李宗锷所著香港房地产法一书中指出：“物业是单元性地产。一住宅单位是一物业，一工厂楼宇是一物业，一农庄也是一物业。故一物业可大可小，大物业又可分割为小物业。”(商务印书馆1988年版，第9页) 最后，空间和环境性：构成物业主要内容的房地，其基本功能是围界和提供一定的有四至范围的空间，便于人们在其中进行生活、生产等活动，房地为人们提供了生存和活动空间服务。实物性的物业本身就是人们生活、生产的物质环境条件的构成部分，既能在生态学意义上影响人们的生存质量和行为方式，又能在美学意义上体现人们可感触的文明景观，是人类生态环境文明的有机组成部分。物业构成的空间和环境，是一种客观存在，也是物业业主权益维系的重要对象，是物业管理不可忽视的重要方面。第二节物业管理概述一、物业管理的产生1、物业管理起源于英国: 物业管理作为一种房屋管理的模式，在世界上已有一百几十年的历史。19世界60年代，欧洲的资本主义进入高度增长时期，尤其是英国，对劳动力的需求猛增，大量农村人口涌入工业城市，引起了对城市房屋需求的增加，但对其缺乏管理导致了诸如房屋破损严重、居住环境日趋恶化等社会问题。当时，英国有一位名叫奥克维娅希尔的女士迫不得已为其名下出租的物业制订了一套规范租户行为的管理办法，出乎意料地收到了良好效果，招致当地人士纷纷效仿。这可以说是世界上最早的物业管理。2、香港、新加坡的物业管理：香港：由于历史的原因，香港长期受英国的统治，物业管理自然也受其影响，香港的专业物业管理始于20世界60年代，香港当局大力推行“居者有其屋”计划，政府不仅从英国引进物业管理人才，物业管理理论和方法，而且结合当地实行又有所发展。新加坡：产生和发展同国家的经济发展和城市发展有着密切的管理。1960年2月政府建立了建屋发展局，负责实施政府的建屋计划和统筹物业管理工作。新加坡的物业管理范围很广，除购房和转销直接由建屋发展局审批外，其他业务都在物业公司办理。我国物业管理的全功能、多方位的综合管理服务以及一业为主，多种经营思路无疑是受到了新加坡物业管理的启发，并且，发放住户手册，住户公约等做法，也广为我国的物业管理所借鉴。3、我国物业管理的历程：旧中国的物业管理：20世纪的20年代，我国沿海及内地的一些大城市的房地产业蓬勃发展。房地产业的繁荣带动了物业管理市场。当时已经出现了代理经租、清洁卫生、住宅装修、服务管理等经营性的专业公司，可以说是我国现代物业管理的雏形。计划经济时代的物业管理：1949年后，房屋是福利分配，房屋管理用简单的行政管理办法代替了商品的经营管理，房地产经营活动基本停止，物业管理也随房地产市场一起销声匿迹。改革开放以后的物业管理：20世纪80年代起，市场经济日趋活跃，城市建设事业迅速发展，房地产经营管理体制的改革步伐加快。1981年3月18日深圳第一家涉外商品房管理的专业公司深圳市物业管理公司成立，标志着物业管理在中国大地的复苏，也意味着现代意义的物业管理在中国诞生了。可见，在我国，物业管理是我国市场经济的产物，是我国房地产改革的必然结果，也是国人生活水平显著提高的重要标志。二、物业管理的前景展望：1、巨大的潜在市场：一方面，传统的和非市场化的房屋管理模式纳入到市场的物业管理的轨道中来，将会使物业管理业进一步壮大。另一方面，房地产市场日益扩大，需要现代化的符合国际管理惯例的物业管理。2、新世纪的社会需求：进入新世纪以及我国加入WTO后，物业管理行业是我们既无法回避又亟待解决的一项重大课题。随着全球经济一体化的发展，国外一些知名的物业管理企业将进入我国，这必然会带来先进的管理经验和人才，也会带来巨大的物业管理人才需求。三、物业管理的含义：迄今为止，国家立法中尚未对“物业管理”术语作出一般性的定义。可以从泛义、广义、狭义三个层次对“物业管理”术语进行分析：1、泛义的物业管理：是指法定或政府授权的行政机关和行业组织、业主和合法接受业主及业主集体委托代管物业的人(包括法人、自然人)，对合法归其管辖范围内的物业和利用物业的社会关系秩序，按照法定的或约定的技术规范、主体境位和行为规范进行治理、监控、维护，并对物业产权、使用关系人(包括物业所有权人即业主、物业使用权人、物业受托管理人和其他物业临时使用人等)提供法定或者约定服务的行为。2、广义的物业管理：是指业主对自己拥有的物业依法实行个体、团体自治管理和受业主委托的物业管理企业法人专业性管理的结合。3、狭义的物业管理：是指依法成立的物业管理企业法人通过市场机制作用接受特定业主或业主集体的委托，依据物业管理法律法规、行政规章的规定和按照委托合同的约定，对受托管理的物业进行维护、改良或用于经营，对基于受托管理物业发生的公共秩序实施监护，对物业的业主和使用人提供特约服务，并依约定合理收取单纯物业管理劳务报酬和特约服务报酬的专业服务性行为。4、本课程中的物业管理：是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。5、物业管理的内涵：依据物业管理的这一定义，物业管理有着丰富的内涵： (1)物业管理的管理对象是物业。这个物业是指在建或已投入使用的物业，即楼宇。(2)物业管理的服务对象是人，即物业所有人(业主)和使用人。(3)物业管理的属性是经营。物业管理被视为一种特殊的商品，物业管理所提供的是有偿的无形的商品(4)这种劳务、服务的投入能起到完善物业的使用效能，并使其保值、增值的作用。 (5)物业管理是采用现代科学管理手段对物业实施全方位、多功能的管理，融管理、服务、经营于一体。 (6)物业管理的基本要求是统一管理和协调，既包括相对独立的物业(楼宇等)或小区物 业的统一管理和协调，也包括辖区范围内各个方面的统一管理和协调。 (7)优质的物业管理与社区服务相结合，为业主和使用人提供物质、精神方面的服务。 (8)就法律属性而言，物业管理是具有中介性质的信托管理，通过一定的契约，规定相 关各方的权利和义务。四、物业管理的特点物业管理是一种有别于以往房产管理的一种新型的管理模式，其管理具有社会化、专业 化、企业化、经营型的特点。1、物业管理的社会化：物业管理的社会化是指物业管理将分散的社会分工汇集起来统一管理，诸如房屋、水电 、清洁、保安、绿化等。每位业主只需面对物业管理企业一家就能将所有关于房屋和居住( 工作)环境的日常事宜办妥，而不必分别面对各个不同部门，犹如为各业主找到了一个总管家，而对政府各职能部门来说，则犹如找到了一个总代理。业主只需根据物业管理部门批准的收费标准按时缴纳管理费和服务费，就可以获得周到的服务，既方便业主，也便于统一管理，有利于提高整个城市管理的社会化程度，以充分发挥各类物业的综合效益和整体功能，实现社会效益、经济效益、环境效益、心理效益的统一和综合改善。2、物业管理的专业化：物业管理是由专业的管理企业-物业管理公司实施对物业的统一管理。这种管理是将有关物业的各专业管理都纳入物业管理企业的范畴之内，物业管理企业可以通过设置分专业 的管理职能部门来从事相应的管理业务。随着社会的发展，社会分工渐趋于专业化，物业管理企业也可以将一些专业管理以经济合同的方式交予相应的专业经营服务公司。例如，机电 设备维修承包给专业设备维修企业，物业保安可以向保安公司雇聘保安人员，园林绿化可以承包给专业绿化公司，环境卫生也可以承包给专业清洁公司。这些专门组织的成立，表明这 一行业已从分散型转向了专业型。这种转向有利于提高城市管理的专业化和社会化程度，并能进一步促进城市管理向现代化的管理方式转换。3、物业管理的企业化：物业管理单位是企业单位，不是事业单位，也不具备政府行为职能。物业管理企业作为 一个独立的法人，应按照中华人民共和国公司法的规定运行，不受任何干扰，政、事、企完全分离。因此，物业管理企业必须依照物业管理市场的运行规则参与市场竞争，依靠自 己的经营能力和优质的服务在物业管理市场上争取自己的位置和拓展业务，用管理的业绩去赢得商业信誉。当然，物业管理企业在运作过程中还要处理好与有关部门，如街道、居委、 公安、市政、公用、邮电、交通等行政或事业性单位的关系，以物业为中心，相互协调。这样就能使物业管理企业从管理上、经营上和服务上下功夫，为业主创造一个方便、安全 、清静、整洁的居住和工作环境。4、物业管理的经营型：物业管理企业的服务性质是有偿的，即推行有偿服务，合理收费。物业管理的经营目标 是保本微利，量入为出，不以高额利润为目的。物业管理企业可以通过多种经营，使物业的管理定于 “以业养业、自我发展”的道路，从而使物业管理有了造血功能，既减少了政府和 各主管部门的压力和负担，又使得房屋维修、养护、环卫、治安、管道维修、设备更新的资金有了来源，还能使业主得到全方位、多层次、多项目的服务。物业管理是一种和房地产综合开发的现代化生产方式相配套的综合管理；是与随着住房 制度改革的推进而形成的产权多元化格局相衔接的统一管理；是与建设社会主义市场经济体制相适应的社会化、专业化、企业化、经营型的管理。这种集高度统一的管理、全方位多层 次的服务、市场化经营为一体的充满生机和活力的物业管理一出现，就越来越显示出其强大的生命力。第三节 物业管理法的法律渊源 物业管理法的法律渊源是指物业管理法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。（一）宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保障宪法实施的职责。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，否则无效。中华人民共和国宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。宪法中这些关于房地产权属、私有财产权、继承权、住宅、公民权利等方面的规定和原则，是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的重要组成部分，在整个物业管理法律的渊源中具有最高层次的法律效力，对物业管理的立法、司法均具有最高指导作用。（二）法律在中国，作为法的渊源之一的法律一词是在狭义上使用的，专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常务委员会制定颁布的规范性法律文件。其中调整一般民事、经济关系的基本法律和调整具体民事、经济关系的专门法律中直接或间接涉及物业管理方面的规定是物业管理法律的重要渊源之一。1、私法方面：中华人民共和国民法通则（1986年）规定了关于土地、房屋在内的所有权、代理、相邻关系、诉讼时效、侵权等一系列问题。中华人民共和国公司法（1994年）中关于有限责任公司和股份有限公司的性质、地位、股东的权利、公司内部管理体制、股份发行和转让等方面的规定是中国包括物业管理企业在内的所有公司必须遵循的基本准则。中华人民共和国合同法（1999年）是规范中国社会主义市场经济秩序最基本的法律之一。物业管理关系一般都是通过物业服务合同才得以建立的。物业服务合同的订立、内容、效力、形式、履行、违约责任等必须遵循合同法的有关规定。2、公法方面：中华人民共和国城市房地产管理法（1994年），是规范城市范围内取得房地产开发用地，从事房地产开发和交易，实施房地产管理的法律。从当时的情况来看，物业管理是房地产行业的重要组成部分。这部法律为房地产业的健康发展提供了基本的法律依据和法律保障。中华人民共和国城市规划法）（1989年）是确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理制定城市规划和进行城市建设的法律依据。物业管理作为提升城市形象和改善城市面貌的重要举措，毫无疑问必须遵守该法的有关规定。除了上述法律之外，中华人民共和国土地法、中华人民共和国消费者权益保护法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国继承法、中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国仲裁法等法律中涉及到物业管理方面的内容也是物业管理法律的重要渊源。（三）行政法规行政法规是指国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定的有关国家管理方面的范性法律文件，在效力层次上仅低于宪法和法律。与物业管理活动相关的行政法规主要有城市房地产开发经营管理条例（1998年7月20日第248号国务院令发布）、城市私有房屋管理条例（1983年12月7日发布）、建设项目环境保护管理条例（1998年11月29日发布）等。目前，在物业管理法律渊源中居于核心地位的就是2003年9月1日起开始实施的物业管理条例。这也说明，中国目前物业管理的立法层级不高，在行政法规层级以上缺乏一步由全国人大或其常委会制定的专门的物业管理法。（四）地方性法规地方性法规是指省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市 1的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。截至到2005年5月10日，全国各地制定了大量的物业管理法规，它们对本行政区域内物业管理行业的发展起到了积极的作用。如上海市物业居住物业管理条例（1997年）、广东省物业管理条例（1998年）、河南省物业管理条例（2001年）、江苏省物业管理条例（2001年）、深圳经济特区住宅区物业管理条例（1994年）等。（五）规章规章包括部门规章和地方政府规章两种。部门规