关于《劳动合同法》的实施与完善我行用工制度的法律指.doc

关于劳动合同法的实施与完善我行用工制度的法律指导意见书劳动合同法的实施，对于完善劳动合同制度，明确劳动合同双方的权利和义务，保护劳动者和用人单位的合法权益，预防和减少劳动争议的发生，构建和谐与稳定的劳动关系具有重大意义。面对新形势我行应结合自身的实际情况，从劳动合同的订立、履行、解除、终止及用工制度等几个方面分析其与现行法律法规的区别并积极采取的相应的应对措施。一 规章制度和重大事项的制定修改或决定用人单位的规章制度不仅是实现劳动过程中双方当事人意思自治的规范，而且是法律规范的延伸和具体化。规章制度内容广泛，包括了我行经营管理的各个方面，其制定、修改或决定意义对我行影响深远。新实施的劳动合同法对我行内部规章制度的合理性，在内容上和程序上提出了新的要求，我行在规章制度和重大事项的制定修改或决定应当把握以下几个方面：1规章制度和重大事项实体内容上不得违反法律、法规的规定。我行在制定规章制度时，要严格执行国家法律、法规的规定，保障劳动者的劳动权利，督促劳动者履行劳动义务，制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违反法律、法规的规定。2规章制度和重大事项制定修改或决定程序上要民主合法。首先，提出议案要经过职工代表大会或全体职工讨论：其次，我行应与工会或者职工代表在平等的基础上协商，意见达成一致后来确定规章制度和重大事项的制定与修改：同时，我行应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项的内容，通过公示或告知使劳动者知悉。3规章制度和重大事项的制定修改或决定亦要注意成本。在制定规章制度时，我行认真听取工会和职工的合理化建议的同时，但也必须考虑用人单位实际操作和工作效率等问题，以避免由此导致企业管理成本提高。二劳动合同的订立1、劳动合同订立前我行的告知义务与知情权1）、我行在订立劳动合同之前，不管劳动者是否咨询，都应当主动告知劳动者：工作内容，工作条件，工作地点，职业危害，安全生产状况，劳动报酬这六项内容。同时，还应告知劳动者要求了解的，与劳动合同直接相关的情况，但对于无直接关系的情况，我行无义务告知。2）、我行订立劳动合同的同时有权了解劳动者的健康情况知识技能和工作经历等与劳动合同直接相关的基本情况。2、订立书面合同 根据新法规定，与劳动者签订书面劳动合同是我行应尽的一项法定义务。首先，我行应加强对劳动合同的管理，尽快清理劳动关系和劳动合同的签署情况，对于已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同；其次，应当关注劳动合同续签情况，关注员工在我行连续工作的期限及员工订立固定期限劳动合同的次数，当出现了法律规定的有关情况时，应当充分考虑到与劳动者建立劳动关系的长期性，确定好劳动合同的期限；同时，我行还应注意履行向劳动者交付劳动合同文本的义务，在签署劳动合同后，应注意该交付行为的可证实性，如让劳动者领取签署回执。3、劳动合同的期限 劳动合同期限是指合同的有效时间，它一般始于合同的生效之日，终于合同的终止之时。劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同，是指我行与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指我行与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指我行与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。我行应本着有利于企业发展生产的原则和兼顾当事人双方利益的原则，合理确定劳动合同的期限。我行确定劳动劳动合同期限应着重把握以下事项： 1）、在固定期限方面：我行与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，我行与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当从经营成本及自身情况作出慎重考虑。 2）、在无固定期限方面：当延续劳动合同时，劳动者在我行连续工作十年，并提出或者同意续定，订立劳动合同的；连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续定劳动合同的；我行自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况时，我行应与劳动者签定无固定期劳动合同。关于连续订立固定期限劳动合同次数的计算，是指自劳动合同法实施后再次续订固定期限劳动合同起始计算。3）、我行应建立人事竞争淘汰机制，通过完善劳动规章制度和员工绩效等制度，实现人事合理流动，避免由于无固定期限劳动合同导致人事僵化。4、劳动合同的试用期：通过约定试用期，我行可以在合理的时间内判断劳动者是否胜任，同时劳动者也可以在合理的时间内了解企业是否适合其发展。试用期是属于约定条款并非法定条款，但劳动合同法限制了试用期的约定条件，我行关于劳动合同试用期要注意以下事项：1）试用期约定的期限问题：试用期期限应与劳动合同期限有对应关系，即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。同时试用期包括在劳动合同期限内，不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。2）试用期的次数问题：根据新法法规定，同一用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。3）试用期的工资问题：试用期的工资，由双方约定。约定的试用期工资不得低于劳动合同法第二十条规定的标准。 4）试用期内劳动合同解除限制的问题：在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，我行不得解除劳动合同。我行在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这就意味着我行在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。因此我行在与劳动者订立劳动合同时，在试用期的录用条件上要明确并具有操作性，考核过程要公开透明，并注意保存证据。5、劳动合同的服务期：我行若为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。针对劳动合同法关于服务期的规定，我行要着重注意以下几个方面： 1）约定服务期的条件 我行要与劳动者约定服务期，应当是在国家规定提取职工教育经费以外提供专项培训费用，对劳动者进行的专业技术培训。 2）约定服务期的违约金 服务期违约金由劳动合同双方当事人约定的，但约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。3）劳动合同的服务期限。劳动合同法没有对服务期的年限做出具体规定。因此服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但要体现公平合理的原则。6、劳动合同的竞业限制 劳动合同法将竞业限制和保密条款的具体内容交由用人单位和劳动者进行约定。我行与劳动者可以对竞业限制的范围、地域、期限进行约定，竞业限制的经济补偿金及违约金标准也按双方约定执行，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时我行在劳动者订立保密义务和竞业限制条款时应当注意把握以下事项：1）界定商业机密：我行应当根据自己公司的实际情况界定商业机密的范围，从而使劳动合同关于保密义务和竞业限制条款，有具体指向和根据。2）竞业限制的经济补偿：竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。3）竞业限制的范围限制：首先，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。其次，竞业限制的范围要界定清楚。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。再次，约定竞业限制必须是保护合法权益所必需，限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关，且又应是在合理时间和地域内保护我行合法利益所必需；另外，竞业限制的期限不得超过二年。7关于违约金 新法对违约金的试用范围作了严格法定，只有两种情形可以约定由劳动者承担违约金 ：第一种，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二种，当用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这就意味着除上述两种情形外，我行不得约定由劳动者承当违约金。而根据劳动法的现行规定，约定违约金是允许的，这与已生效的劳动合同法关于违约金的规定相冲突。因此，在这一方面我行对此作出相应修改：1）、严格限制违约金的使用范围。重新审视劳动合同及其补充协议文本中对违约金的约定条款，使之符合劳动合同法的有关规定。2）、规范我行的培训服务补偿制度。由我行出资对员工进行专业技术培训的，我行与员工双方可以依公平合理的原则约定补偿服务期限和违约责任。同时，通过其他激励措施，进一步增强优秀员工长期为建设银行服务的意愿，促进劳动关系和谐稳定。3）、完善我行的竞业限制管理制度。进一步明确需要进行竞业限制的员工类别，制定统一的竞业限制补偿办法和违约责任条款，切实维护劳动者和用人单位的合法利益。三劳动合同的履行与变更1劳动合同的履行。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。这就是说劳动合同一经依法订立即具有法律效力，受法律保护，双方当事人应当做到切实履行，以实现劳动合同双方当事人订立劳动合同时的预期目的。随着劳动合同法的实施，对劳动合同的履行提出了更高的更具体的要求，特别是用人单位方面：1）我行应全面履行劳动合同，并及时足额支付劳动报酬。劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。同时我行应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬问题。2）我行应严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。我行严格执行劳动定额标准，主要体现在三个方面：第一，用人单位不得强迫劳动者加班。目前，我国的工作时间和休息休假制度，主要体现为以下三个方面：1、实行劳动者八小时工作制。2、规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度。3、对加班进行限制性规定，既用人单位需经过一定程序和一定条件下，才能要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。第二，用人单位不得变相强迫劳动者加班。我行在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第三，我行安排劳动者加班的，应当按规定标准支付其加班费。3）我行应保证劳动者享有的劳动安全卫生权利。我行应建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家的劳动安全卫生规程和标准，规范化、科学化地安排生产作业，对劳动者进行劳动安全卫生教育，积极采取切实有效的劳动安全卫生措施，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。2劳动合同的变更。 劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。 1）劳动合同变更主要有两种的情形。第一种情形，用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约定的内容。第二种情形，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2）劳动合同变更时应注意的问题。首先，必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。其次，必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。再次，必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。另外，变更劳动必须采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。四、劳动合同的解除与终止纵观劳动合同法，用人单位在单方面解除或者终止劳动合同的成本和社会责任均增加。目前，我行发生的大量劳动争议大多是由于解除劳动合同而引起的，在我行败诉的案例中，其主要原因由于许多当事行不清楚什么情况下可以解除合同或者不了解劳动合同法的解除程序引起的。1、我行在劳动合同的解除和终止时要着重把握以下几个方面：1）、劳动者解除劳动合同 按照劳动合同法规定，劳动者可以通过以下五类方式解除劳动合同：第一，与用人单位协商一致，可以解除合同；第二，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；第三，在试用期内，可以提前三日以书面形式通知用人单位解除劳动合同；第四，试用期结束后，在法律规定的情况下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；第五，在法律规定的特殊情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。2）、用人单位解除劳动合同 按照劳动合同法规定，用人单位可以通过以下四类方式解除劳动合同：第一，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同；第二；用人单位在法律规定的特定情况下可以单方与劳动者解除劳动合同，这主要体现在这几个方面：1劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，2劳动者严重违反用人单位的规章制度的，3劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，4劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒绝纠正的，5劳动者因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，6劳动者被依法追究刑事责任的；第三，用人单位在一定情形下提前三十日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资解除劳动合同，这主要体现在这几个方面：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期间满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，2、劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作，仍不能胜任工作，3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的；第四，用人单位可以通过经济性裁减人员的方法解除劳动合同。3）、用人单位不得解除无过失劳动者的情形 有下列情形之一的，用人单位不得解除合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业检查，或者疑似职业病在诊断或者医学观察期间的；在用人单位患职业病或者因工负伤病被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形的。另外职业疾病防治法规定，用人单位对离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同：在疑似职业病人诊断或者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。4）、用人单位解除劳动合同的程序 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2劳动合同的终止。所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。1）、劳动合同终止的法定情形 有下列情形之一的，劳动合同终止：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。2）劳动合同的逾期终止的情形 劳动合同期满，有劳动合同法第四十二条规定的五种情形的，必须将劳动合同延续至相应情形消失时才能终止。但本法第四十五条，对劳动者患职业病或者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的情形作了例外规定，在这种情形下，适用工伤保险条例的规定。3、劳动合同解除或者终止以后及相关付随义务。 首先，支付相关的经济补偿，在法定条件下，我行应按照有关法律的规定，向劳动者一次性支付经济补偿，这主要有以下几类：1、劳动合同解除和终止补偿金，2、劳动合同解除和终止赔偿金，3、伤残补助金，4、医疗补助费，5，竟业限制补偿费。其次，其他义务：1、向社会保险经办机构缴纳相关费用，2、向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内向劳动者办理档案和社会保险转移手续，3、提供职业健康监护档案，4、返还劳动者寄存财产。另外劳动者在劳动合同终止或者解除后，应按照双方约定，向用人单位办理交接手续。五经济补偿金1经济补偿的范围。 原来依据劳动法及其相关规定，只有在归责于用人单位情形下解除劳动合同时才要向劳动者支付劳动补偿金或赔偿金，而且劳动合同如果届满自然终止用人单位无须支付补偿金。而新法对经济补偿的适用范围做了扩大规定，依照此次颁布的劳动合同法规定，我行应当支付补偿金的情形有以下几种情形：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。2经济补偿的工作年限和计算标准。 根据劳动合同法规定：劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。经济补偿的计算标准为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。同时，针对一些高端劳动者，工资收入较高，谈判能力较强的劳动者，劳动合同法从工作年限和月工资基数两个方面作了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 五劳务派遣制度减员增效改革后，我行开始在部分工作岗位上推行劳务派遣工制度，并逐步形成了以中长期劳动合同工为主体，短期劳动合同工和劳务派遣工这种多形式用工制度。劳务派遣工已经成为我行工作人员中的一个重要组成部分。随着劳动合同法的颁布，对我行的用工制度影响较大，主要集中在以下几个方面： 1对劳务派遣公司的要求 根据劳动合同法规定，我行要着重做到以下几个方面：首先，要重视劳务派遣单位的资质，信用情况等，选择大型的且在全国开展业务的正规的劳务派遣公司，这样不仅可以灵活的用工和节约企业用工成本，还可以尽量避免在此过程中生的违法行为和劳务纠纷问题，对此我们要注意审核注册资本，审核其与被派遣劳动者签订的劳动合同，加强对劳务派遣公司的监督。其次，完善与劳动派遣单位签署的劳务派遣协议，这就要求我行要明确与劳务派遣公司双方权利义务，特别是新法对连带责任的规定后我行更应该明确约定劳务派遣公司的违约责任，以便我行在不得已情况下追偿；同时，根据实际需要在对劳动者的选择上，应该约定劳务派遣公司与被派遣劳动者签订较长的合同期限，以适应我行用工长期化趋势。 2劳务派遣工作岗位性质 根据劳动合同法第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”此条款弹性较大，何谓临时性，辅助性或替代性，法律法规并没有明确规定尚待进一步立法明确。从我行目前的岗位分置情况上看，对于临时性和辅助性的工作岗位比较好界定，如阶段性的短期用工和非银行主营业务岗位上的用工一般均可划归此类。但对于替代性的工作岗位则很难界定，从目前我行内部的岗位设置及定位来看，实际是将坐席员和直销人员等岗位归入替代性的工作岗位范畴。 3、用人单位对被派遣劳动者应当履行的法定义务 首先，支付加班费，绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；其次，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；另外，连续用工的，实行正常的工资调整机制。 4、劳务派遣工的“同工同酬” 根据劳动合同发规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或