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建设单位在工程总承包合同中需要注意的法律问题 建设单位在工程总承包合同中需要注意的法律问题和防范对策建设单位在签订工程总承包合同的全过程主要包含以下几个部分一是合同总体策划阶段，二是招投标阶段，三是签订建设工程施工合同阶段，四是履行建设工程施工合同阶段，五是纠纷处理阶段。 在以上每一个阶段都会遇到不少法律问题，我们在下文将会分别进行分析并且提出相应的建议以供参考。 一、合同总体策划阶段存在的法律问题和防范对策（一）合同总体策划的概念及其重要性合同总体策划指的在项目实施之前，建设单位针对合同的实施和签订有重大影响的决策事项，根据现有的实际情况、工程特点、环境特点，从多种实施方案中选择最优方案的活动。 “凡事预则立不预则废”，在整个工程的最开始，首先就是要对整个工程做一个总体的策划，如此才能够保证在工程项目启动后做到心中有数，有条不紊地解决工程建设中的问题以使工程项目的总目标得以最终实现。 因此，合同总体策划的重要性不容忽视。 （二）合同总体策划阶段存在的问题在这一阶段主要存在两个问题一是没有进行合同总体策划，这样对整个工程的进度和把握不够细致，不能应变很多工程中出现的突发情况，更不然就像“脚踩西瓜皮，滑到哪里算哪里。 在签合同的时候，不该签的也签了，或者没等条件成熟就签了等等。 直接导致的结果就是建设单位或者称业主方、发包方的管理混乱，从而影响工程的质量或者进度等。 二是虽然进行了总体策划，但是没有根据现有的实际情况、工程特点或者环境特点、法律环境等等，不能做到有效管理，同样会影响工程的建设。 （三）总体规划的主要内容总体规划包括的内容有很多，最需要重视的是以下几个内容1.项目的施工发包模式、2.业主方的管理模式、3.其他策划事项。 1项目的施工发包模式项目的施工发包模式归纳后主要有以下三种 （1）平行发包模式，即建设单位把项目发包给一个项目总承包，然后对机电安装工程、弱电工程、装修工程等专业项目发包给机电安装工程承包商、弱点工程承包商、装修工程承包商等专业项目承包商的模式。 （2）施工总承包模式，即建设单位把项目全部发包给施工总承包商，之后由施工总承包商再把主体结构以外的专业工程分包给专业工程承包商。 并且分包商对总承包方负责的模式。 （3）施工总承包加指定分包模式，即建设单位把项目全部发包给施工总承包商，但是专业项目的承包商是由建设单位自行挑选的一种模式。 （1）平行发包模式的优缺点及选择误区平行发包模式的优缺点平行发包模式通常适用于管理力量非常强大的建设单位。 这种模式的优点是可以节约成本，管理的实施也更加有力。 因为每一个承包商和建设单位都是直接签订合同，并且也免除了施工总承包合同中需要支付给总承包商的管理费。 缺点之一是如果工程是必须要进行招投标程序的项目（见中华人民共和国招投标法第三条）。 建设单位就得要组织多次招投标，较为繁琐。 缺点之二是整个工程的协调工作都得由建设单位来完成。 因为是分别签订的合同，虽然有总承包商，但是总承包商和这些专业承包商之间并没有合同关系，因此整个工程的协调工作只能由建设单位自己解决了。 这需要建设单位自身有强有力的管理团队来弥补这种模式的缺陷。 平行发包模式的选择误区选择这种模式的误区主要是建设单位误以为总包人对其他分包人同样负有管理的责任，比如说建设单位选择这种模式后，会在总承包合同中约定总包管理、配合费或者签订补充协议，约定进行所谓的总包管理和配合，并据此支付管理费和配合费。 但是在实质上，正因为其他专业项目承包商和总承包商之间没有合同关系，总承包人会以此作为对其他平行承包单位并不承担工期和质量责任的抗辩理由。 （2）施工总承包模式的优缺点施工总承包模式适用于管理力量并不强大的建设单位。 施工总承包模式的优点之一是，对于必须进行招投标的项目，只需要进行一次招投标即可，因为所有工程内容都已经发包给了总承包商。 优点之二是，施工总承包商需要承担总包责任，一定程度上减轻了建设单位的管理负担。 缺点之一是成本较高，施工总承包单位在管理费的收取上有时候会达到极高的数额。 缺点之二是建设单位对于分包商的的管理力度不够强，因为他们二者之间并不存在合同关系，付款也是由总承包商向分包商付款。 因此建设单位对整个项目的控制力较差。 （3）施工总承包加指定分包模式的优缺点施工承包加指定分包模式适用于境外投资的大型办公室、酒店、商业设施等项目。 施工总承包加指定分包模式的优点之一是，节约成本，因为专业承包商为建设单位自行指定的，建设单位确定好了分包价格，并且总包人收取的管理费也相对较少招投标过程中已经确定的。 优点之二是总包人要承担总包责任，因为尽管分包人是由建设单位指定的，但是合同还是由总包人和分包人签订的。 这种模式最大的缺点就是要规避直接指定分包的嫌疑。 2业主方的管理模式业主方也就是建设单位，在工程建设中的管理模式主要有以下几种 （1）业主方管理+监理管理质量（+审价所审价）模式，适用于国内工程的管理； （2）业主方管理+监理管理质量+测量师事务所管理造价、合同的模式，适用于境外投资的一些房地产项目； （3）业主方管理+项目管理公司管理+监理管理质量（+测量师事务所管理造价、合同）模式，适用于境内外资项目、国内市政工程项目。 在进行管理模式的选择上，应当注意以下几个问题第一要注意多头管理问题，比如质量控制管理层有业主方、监理、项目管理公司；进度控制管理层有业主方、项目管理公司；造价控制管理层有业主方、测量师事务所、项目管理公司。 可见，在选择管理模式的问题上，应当结合自身情况，避免多头管理的不利后果。 第二要注意自身对项目管理公司的控制和监督。 比如有的项目管理公司和施工单位串通，做出损害业主方利益的行为。 3其他策划事项 （1）招投标这里要注意的就是需要比照招标投标法以及国家计委3号令招标项目的范围和规模标准来判断工程项目是否是必须进行招标的，否则将导致合同无效。 （2）合同种类在选择使用固定总价合同、固定单价合同、成本价薪金合同还是采用可调价格合同时需要慎重，否则可能导致造价失控的风险。 （3）项目签约计划即计划好何时签订什么样的合同，不能没有规划，否则会导致工期失控、管理混乱等问题的发生。 二、招投标阶段存在的法律问题及解决方法（一）违反了招标投标法的强制性规定，导致合同无效，从而使承发包双方之间签订的合同不发生预期法律效果。 招标投标法中有两种情形将导致建设施工合同无效。 1.应当招标而未招标的；2.中标无效的。 1应当招标而未招标前文已经提到判断应当进行招标的法律依据招标投标法第二条和国家计委3号令招标项目的范围和规模标准。 这里应当结合选择施工发包模式，即如果采取平行发包模式，那么符合招标的项目必须进行多次招标，而不能绕过招标直接和一个承包方签订施工合同。 否则可能导致合同无效，双方利益都可能受损。 2中标无效在招标投标法中，总共出现了六种中标无效情形，业主方在招投标过程中严格遵照招标投标法的相关规定，避免中标无效，进而导致利益受损。 （二）通过招标投标但未获得合理低价作为业主方，进行招标投标的终极目的是为了获得合理低价，在保证工程质量的同时最大限度地减少工程成本。 但是如果业主方在招投标过程中稍有不慎，就有可能导致这一目的落空。 因此，业主方作为招标人时，应当注意以下问题1招标人应当在招标文件中统一报价基础。 不统一报价基础将导致投标人的投标价格无法成为评判合理低价的依据，其中或存在陷阱。 2招标人应当加强评标管理。 评标人如果能够在评标过程中细致认真，那么即使投标人在投标书中挖了陷阱，评标人也是可以发觉的。 因此，一个高效、负责的评标团队对实现招投标目的是非常关键的。 3招标人应当充分了解并掌握合同条款之间的关联性，以及合同价款确定方式和工程变更的关系。 比如在施工合同中约定的是固定总价，然而在合同中又约定诸如工程变更时，合同价款可以调整之类的条款。 后果就是导致合同的价款又处于不确定的状态。 （三）中标通知书发出后未签订建设工程施工合同1中标通知书发出后没有签订施工合同将导致的法律后果 （1）缔约过失责任缔约过失责任出现在没有签订施工合同也没有进行施工的情况。 由于合同法第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式。 因此，没有签合同就没有生效，没有生效但是已经发出了中标通知书（承诺），这就应当承担缔约过失责任。 （2）违约责任违约责任出现在没有签订施工合同但是已经进行了部分或者全部施工的情况。 合同法第36条规定“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 即施工方已经开始施工或者施工完毕并且业主方接受的，那么该合同成立。 这个时候一方拒绝签订合同就是违约，需要承担违约责任。 2防范对策招标人要求投标人支付投标保证金。 、 三、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法（一）未将通过招标投标方法获得的合理低价固定到合同中去，导致合理低价的丧失比如业主方在招标投标中始终贯彻总价包干的方式结算，但是在施工合同中却约定了诸如“施工工程量按实计算”的条款，这将导致最终的结算方式成为“单价包干、工程量按实计算”。 如果工程量不大还好，如果大大超过预期，那么损失相当严重。 （二）签订黑白合同所谓黑白合同就是除了约定一份需要备案的合同外（俗称白合同），另外签订一份补充协议（俗称黑合同）。 白合同是给有关部门看的，黑合同才是承发包双方真实意思表示下签订的合同。 在司法实践中，对于黑白合同的认定是依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同司法解释）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 也就是说，黑白合同按照白合同进行结算。 这样的认定方法很可能会损害业主方的经济利益。 因此，我们有以下建议首先，尽量不签订黑白合同。 如果要获得合理的低价，就要进行正式的招标投标。 如果工程需要垫资，设法说服行政主管部门对含有垫资条款的施工合同予以备案也是行之有效的。 其次，如果要签订黑白合同，也要找合适理由，签订补充协议，并且备案。 最后，重新招标投标，获得合理低价后，重新签订合同。 （三）签订无效合同，发生争议，当事人的预期无法达到1无效合同对业主方产生的不利因素第一，施工方可以随时不履行合同；第二，施工方没有违约责任，业主方无法追究其责任；第三，因为合同无效，就没有合同的变更和解除，损失无法获得弥补，实现项目管理的目标就没有确定性。 2避免签订无效合同需要注意的法条根据施工合同司法解释的相关法条来认定无效合同，规避签订这样的无效合同，就是保障了自身的利益。 第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 （四）合同有效，但是合同中缺乏主要条款、约定模糊、前后矛盾、条款之间未能提现关联性、整体性、逻辑性，导致履行过程中产生争议造成这些不利因素的主要原因就是承发包双方之间的约定不明晰。 如果从始至终秉承着严谨的审慎态度，那么造成条款缺失、前后矛盾等问题就不会出现。 但是面临过多的专业性知识，势必会极大增加业主方的工作压力。 （五）采用示范文本签约时，缺乏对“不作为默示条款”的处理“不作为默示条款”即法律或者合同双方约定应当你做而没做就视为你做了的条款。 国家建设部、国家工商总局1999年版的建设工程施工合同（示范文本）中，有13处“不作为默示条款”，其中12处是针对业主方的，这对于业主方相当不利。 那么面对这些“不作为默示条款”应当如何处理呢？其实很简单，只要在专用条款中约定若发生通用条款所说的不作为情形，承包商应当通过书面的形式催告业主方来履行，并且同时在催告内容里载明是根据通用条款中第几条不作为默示认可的规定作出的，如若在合理期限内仍然不予确认，就视为认可。 这一约定可以引起业主方的重视，造成不作为的可能性就大大降低了。 （六）缺乏对特别条款的设立，可能导致承担混合责任这种承担混合责任的发生大多是由于施工方的设计经过业主方和监理方的确认后，在施工过程中出现了安全事故等。 在司法实践中，往往会判定业主方对于此次安全事故也负有责任。 要规避这一法律困境的方法和上面的方法一样，添加特别条款业主方、监理单位对维护结构设计方案的审查不免除或减轻施工单位应当承担的责任。 如此一来，以上困境就得以解脱。 （七）签证授权规定对施工单位的效力有些业主方会在自己公司的相关制度中规定代表在签证过程中的权限，但是并没有在施工合同中提现。 那么业主方的签证授权对于施工方就没有效力。 因此，签证授权的规定务必要在施工合同中得以体现。 （八）施工单位的“要挟”如果在施工合同中没有约定履约保证金和擅自终止合同的法律后果，那么一旦施工单位抓住这个漏洞向业主方提出增加工程款，否则就以停工相要挟，业主方的损失将不堪设想。 最稳妥的办法就是:1.将招标投标中确定的合理低价约定到合同中去;2.在合同中详细约定擅自解除合同将要承担的法律后果；3.要求施工方提供履约保函。 四、履行建设工程施工合同阶段存在的问题及解决办法（一）工程签证1工程签证的概念、构成要件及其法律特征 （1）工程签证的概念工程签证指的是工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成一致意见的补充协议。 （2）工程签证的构成要件签证主体必须是施工单位和建设单位双方当事人，只有一方当事人签字的不是签证。 双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证效力。 签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量的变化等内容；签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意或者发包人同意或者发包人批准等等。 （3）工程签证的法律特征工程签证的法律特征主要有以下几点首先，工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。 比如前面所提到的顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。 再次，工程签证设计的利益已经确定或者在履行后确定，可以直接或者与签证对应的履行资料一并作为确定工程价款的依据。 这里需要分情况进行说明对于签证时签证实习那个已经发生或这履行完毕的签证，可以直接作为计算工程价款的依据；比如建造一栋86层的大厦，建造之后的过程中根据情况变化加装了光纤，那么建设单位和施工单位办理了一个签证，说明安装光纤的数量、单价，以及合价是多少。 这个时候因为光纤已经安装完毕了，因此这份签证可以直接作为计算工程价款的依据。 对于签证时尚未发生或者未履行完毕的签证，必须与签证履行资料结合在一起，方能总为计算工程价款的依据。 比如原本打算建造86层的大厦，在建造前办理了建造88层的签证，这个签证因为在办理时还未履行，如果要作为结算工程总价款的一句，还需要把86层到88层的履行资料收集起来，以此作为履行资料，并且和签证结合起来，才能够作为结算工程价款的依据。 2工程签证的表现形式工程签证的表现形式多种多样，如前所说，只要是符合工程签证法律特征的文书，都可以作为工程签证。 比如文件名是工程联系单、工作联系单、会议纪要、备忘录、预算书、报告等，经过双方代表签字确认，形成一致意见，就算是工程签证。 3工程签证的重要性工程签证对于施工单位和建设单位都有非常重要的作用。 对于建设单位而言，如果发生了恶意签证或者过失签证，可能导致建设项目成本的增加，或者整个工程建设进程。 有的甚至打乱整个建设单位的运营状况。 4建设单位在签证过程中需要注意的几个问题建设单位在签证的过程中同样会遇到一些法律上亦或是工程等专业方面的陷阱，最需要注意的两个问题是过失签证和恶意签证两个问题。 （1）过失签证过失签证是指在办理签证的过程中，由于建设单位的代表不熟悉相关业务知识，对于一些施工单位精心设计的陷阱不能完全分辨清楚，因此对签证所涉及的内容产生错误的认识，最终签证的内容违背了自己的真实意愿，导致成本增加、工期延长等于己不利的后果。 举个例子，施工单位的代表在谈判过程中先说市场价，而在报告等文件上把市场价替换成直接费，如果建设单位的代表对于直接费和市场价概念不清而签了字，这就会导致成本的增加。 然而在司法实践中，要举证说明自己出于重大误解或者显失公平的情况下而办理的签证又是异常困难的。 （2）恶意签证恶意签证是指建设单位的代表在签证过程中和施工单位恶意串通而办理签证，签证的内容大大损害了建设单位的利益。 比如建设单位的代表甲在和施工单位签证过程中，故意改变计价单位的；对于本不该签证，可以用“93定额”或者中准价来计算的却只用签证的；工程量只签数量，而不以草图进行计算的；脱离合同约定的计价方式进行计算的这些都将造成建设单位成本大大增加。 5建设单位（甲方）在签证过程中的防范方法 （1）对于甲方代表的权限必须进行必要限制很好理解，比如说在代表人授权书上注明“甲方代表有权直接签署万元的签证，超过此数额，甲方代表无权签署。 （2）签证前置程序的设置这一前置程序就是在甲方代表签字之前，由专业人士（如造价工程师）对签证进行审核，审核无误后，再由代表签字，这样就很好地降低了过失签证的风险。 （3）选择诚实可靠的人担任甲方代表 （4）建立甲方代表每月汇报制度有利于发现签证存在的问题。 换言之，在工程上，甲方代表除了汇报每个月进度外，还要汇报实际发生了多少签证，涉及多少费用的变化和工期的顺延，以便发包人管理层及时发现签证可能存在的问题签证量过大等。 （5）对于费用签证必须经过索赔程序进行索赔程序的规范化有助于降低过失签证和恶意签证带来的风险。 （6）通过设立合同条款来防范补签证的发生。 比如，甲方在合同中约定，如果乙方不能按时向甲方代表提交合同价款增减账单，或者合同价款增减账单中没有包括当月已经发生的部分调整事项，就说明乙方已经放弃了该项权利，不能再向甲方