有关上市公司治理准则的两点意见(doc 7页).doc

有关上市公司治理准则（征求意见稿）的两点意见汤 欣中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）自1997年以来，大力加强对于国内上市公司治理结构的建设工作，迄今颁布的一系列重要规章，如上市公司章程指引（1997年12月16日）、上市公司股东大会规范意见（1998年2月20日第一版，2000年5月18日第2版）、公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）（1993年6月12日）、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则（第114号）、公开发行证券的公司信息披露编报规则（第1-12号）、股票发行上市辅导工作暂行办法（2000年3月16日）、关于股票发行上市辅导工作有关问题的意见（2001年3月28日）、关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知（2000年6月6日）、上市公司检查办法（2001年4月3日）、上市公司董事长谈话制度实施办法（2001年4月3日）、证券市场禁入暂行规定（1997年3月3日）等，在国内公司组织和资本市场发展迅猛，而公司、证券制度“法律不足”的背景下，为上市公司改善治理、规范运作起到了极为重要的推动作用。中国证监会为改善公司治理所作的最新努力，是依据经济合作和发展组织（OECD）公司治理原则（以下简称“OECD原则”）1，制订中国的上市公司治理准则（征求意见稿）（以下简称“准则”）2。准则涵盖了OECD原则的几乎所有内容，同时充分考虑到我国上市公司治理结构的具体情况，是OECD原则精神的深化和在我国的具体应用。但比较之下，仍不难发现准则与OECD原则的几点重要区别：（1）对“公司治理”(Corporate Governance)概念的理解。OECD原则虽然从狭义上理解公司治理，但仍然突出“公司控制权市场”在治理中的作用，强调“应使公司控制权市场以有效及透明的方式运作”，“反收购机制不应成为公司管理层自我庇护的工具”（第1、E条）；准则则忽略了公司收购的功能；（2）涵盖的范围。OECD原则仅涉及“股东权利”、“平等对待股东”、“利害相关者在公司治理中的作用”、“披露及透明性”和“董事会的责任”五个方面，准则则进一步着力于“规范控股股东集团公司和上市公司之间的关系”（第13-20条）、“规范关联交易关系”（第21-23条）、“建立健全董事会议事规则和决策程序”（第42-46条）、“规范控股股东的权益披露”（第8790条），显示对于中国公司的针对性；（3）OECD原则始终秉持非强制性、原则性和参考性的基本性质，准则则开章明义即宣示“本准则适用于中国境内的上市公司。各上市公司必须按照准则规定的公司治理标准，根据自身的特点和需要，制定适合本公司的最佳作法，完善公司治理结构，提升公司治理水准。”基于推行上市公司章程指引的成功经验，我们完全有理由相信准则将在提高国内上市公司（并由此推演到其他公司）的治理水平方面起到重要作用。笔者并不揣简陋，愿意为准则的修改提供两点参考意见，并就教于方家。一、准则与公司法公司法是规范公司的组织与运作的基本法律规范，在我国现代企业制度法律体系中居于中枢地位（通常认为，证券法是公司法的特别法）。从公司法规范的基本性质上观察，规范（规则）大致可以划分为两种类型，即强制性规范和任意性规范，前者规定的权利和义务具有绝对的形式，当事人不得相互约定或自行做出另类规定，位阶较低的规范性文件也不得与之发生冲突；后者则仅为模范式（或候补性）规定，在当事人另有约定或选择时可以不必遵守。公司法中的强制性规范，如有限责任公司、股份有限公司股东对公司债务仅承担有限责任（公司法第3条（2）、（3）项，以下简称“公3.（2）、（3）”），公司董事、监事、经理的消极资格（公57），股份公司因故未能成立时发起人应承担的连带责任（公97.（1）、（2）；公司法中的任意性规定，则如小型有限责任公司可以仅设执行董事而不设董事会（公司法第51条1款，以下简称“公51.1”），公司董事会可视情况需要设副董事长（公司法第45条3款第1句，以下简称“公45.3.I”；公68.3.I, 公113.I），公司股东会可自行决定是否计提任意公积金（公177.3）。以现行公司法框架作为参照系，与准则相互对照，可以得出一些有益的结论。（一）公司法中已有的规定1、准则作出相同规定的对于现行法上已有的规定，准则可无需作出相同规定，原因在于：（1）公司法上的强制性规定是维持公司合法组织和运作所必须的最低要求，而准则是在公司法基础上为进一步提高上市公司治理水平而提出的较深入的要求，上市公司应首先满足公司法上的规定，事所当然；（2）避免与公司法上的任意性规定简单重复，追求准则的简单明了。目前，准则中与公司法规范相同的规定如第8条（以下简称“准8”）,即“股东大会决议的内容应当符合法律、行政法规的规定。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权依法提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”股东大会的决议内容应当符合法律、行政法规中强制性规范的规定，是不言而喻的事情；而股东的“制止行为请求权”，则为公司法第111条所明订。类似的重复性规定，仅在准则的第一章中还有准10（代理投票制度；比较公108）；准4（禁止内幕交易；比较证券法第67、68条）等3。值得注意的是，准则中的某些规定本应是法人理论及公司法上的题中应有之义，但在国内目前的上市公司工作实践中，仍有重申和具体化的重要价值，如准15、16（控股股东不得非法干预公司的经营管理），准17（控股股东与上市公司资产、人员、财务三分开）等。2、准则作出不同规定的对于公司法中已有的规定，要区分规范的性质，如为强制性规定，准则或其他位阶较低的规范性文件均不得进行修改；如为任意性规定，准则中的规定则可有所不同。准则第23条后段：“上市公司不得为股东及其关联单位提供经济担保。”而公司法第123条2款准用同法第60条3款的结果，股份有限公司的董事、经理不得将公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。后者虽属董事、经理对公司的义务性规定，违反者可能被“责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”（公214.3），但同时也蕴含对公司权利能力的限制4。将公司的限制担保对象扩张至“关联单位”，法律依据何在、违反效果如何，均值得研究；“关联单位”的范围，则尚待明确5。准则第24条前段“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益，或董事、监事、高级管理人员履行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，股东有权要求赔偿损失。”其内容与公司法颇有不同，公司法第111条规定股东对于股东大会和董事会违法和侵害行为的“行为制止请求权”，第63条则进一步规定董事、监事、经理因职务违法行为而对公司承担的赔偿责任。两条规定虽然都涉及对公司和股东利益的保护，但111条为股东的直接诉讼，而63条则可能需要通过股东的代表诉讼来实现。依据上述直接诉讼，股东不仅可以诉请人民法院停止公司股东大会和董事会的违法或侵害行为，而且可以主张股东大会、董事会决议无效或可撤销，并可进一步依民法通则第106条2款和第117条的规定，请求一般侵权行为的损害赔偿；在以上各种诉讼中，诉讼性质、当事人和具体程序各自不同6。直接诉讼如果原告人数众多，需要根据民事诉讼法第54、55条和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第59-64条的规定，实行代表人诉讼7。而发生公司法第63条的情形时，理论上首先应由公司董事会或监事会代表公司，直接向实施违法或违章行为的当事人提起损害赔偿之诉；在董事会、监事会拒绝或怠于起诉时，才能由股东代表公司提出诉讼（代表诉讼、代位诉讼、衍生诉讼、派生诉讼）8。公司法上的股东直接诉讼与股东代表诉讼制度有重大的差异9，且后者在现行公司法上尚付阙如，在准则的同一条文中统一进行规定，在法律关系上不尽清晰，对于代表诉讼而言，在法律渊源效力上则相当不足。（二）公司法上没有的规定准则总结上市公司监管实践中的经验，针对我国上市公司治理的核心问题，超越公司法上的原则性规定，提出了相当一部分新的设想。观察准则中的新规定，大致可分为以下几种类型：1、号召性、宣言性的规定如：准12（鼓励机构投资者积极参与公司治理）、准24后段（鼓励股东以提起民事诉讼的方式获得赔偿）、准71（鼓励公司建立科学合理的激励机制）、准74（利益相关者的法定权利应当得到尊重）、准78（鼓励公司职工与监事会、管理层直接交流）、准79（重视公司的社会责任）等。2、引导性、建议性的规定如：准6（ 股东大会的安排应有利于让尽可能多的股东参加会议）、准7（股东大会应该给予每个议题以合理的讨论时间）、准9（公司应以各种方式扩大股东参与股东大会的比例）、准26（公司董事会应关注其他“利益相关者”的利益）、准29（股东大会在董事选举中可以采用累积投票制度）、30（董事会的人数和构成应当适当并具备效率性）、31（董事会应具有合理的专业结构）、准46（公司章程对于董事长不得概括授权）、53（公司可以为董事购买董事责任保险）、准69（采用公正、透明的方式选聘公司高级管理人员）、准72（应当建立公正、透明的绩效评价估体系）、准77（应向银行和其他债权人提供必要的信息）等。上述规定有些相当具有前瞻性，是以后公司治理机制发展的方向，可能的问题在于：（1）规范过于笼统，如何操作？（2）如何评估和披露 “公司治理的实际状况，及与本准则存在的差距及其原因”（准86（7）？3、操作性的规定如：准11、（股东大会投票权征集应采取无偿的方式）、准13前（控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务）、准32第4句（公司董事长原则上不得由控股股东法定代表人或核心领导人兼任）、准36-40（董事会各专门委员会的设置及职责）、准51（公司董事应参加中国证监会及其授权机构所组织的培训）40（、准44.2第3句（独立董事独有的董事会延期举行请求权）、准62（监事会可要求公司高级管理人员出席监事会会议并回答问题）、准87-89（控股股东及公司的特别披露义务）等。潜在的法律问题是，中国证监会在证券法第167条（1）项对于部门立法的授权之下，涉入上市公司内部与证券的发行和交易无直接关联的公司组织行为的权利有限，尤其规定独立董事独有的董事会延期举行请求权、控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务、控股股东及公司有特别披露义务的权源何在，需要积极论证。而在上述授权范围的影响下，证监会可以有哪些强有力的手段以强制上市公司遵守准则规定，同样值得研究。（三）小结：“公司治理”并非严格意义上的法律概念，它其实是在公司法强制性规定的基础上，为“守法的公司”指引一条通往“治理良好的公司”的捷径。有鉴于此，各国、各地区的治理规则自然有别于“假定”、“处理”和“制裁”三要素齐备的法律规范，并且通常以“指引”(Guidelines)、“原则”(Principles)、“建议”(Recommendations)为名。OECD公司治理准则更在“序言”中明确指出：“这些（治理）关系部分服从于法律法规，部分受制于自愿采纳和市场力量。”“各项原则无意为国家立法提供具体范例，其订立目的只是提供一项参考，所以并不具备强制性”。可见，从“指引”到具备强制效力的“法律”应有相当的距离。鉴于我国上市公司治理结构的现有水平，达到准则所预期的目标将会有一个渐进的过程，此外准则中的相当规定还缺乏可操作性，某些规范还需要论证和推敲，建议在准则公布时暂不表明其强行性性质，而仅作为统一认识的原则，表明中国证监会对于国内上市公司治理结构改革方向的理解，号召各上市公司以之指导自身治理结构的改善工作，并自愿将改善情况适时进行披露。与此同时，在证券法授权范围内加强准则细部规则的具体化，并积极推动上市公司治理条例的制订及公司法、证券法相关条文的修订，以使治理规则的完善具备必不可少的法律支持。二、独立董事与监事会的关系 准则倡导独立董事制度，希望凭借独立董事对于公司、经理层和控股股东的独立性，其对于战略管理、财务会计或法律等专门领域的知识和经验，加以规定其有相当的义务、责任与权利，以维护公司的整体利益，并关注中小股东的合法权益不受侵害。准则同时力图重塑我国上市公司董事会的形象，使之相对超然于公司的经营性事务，而负担起对公司进行战略性指导、对经理层进行有效监督的责任。以此为出发点，准则详细规定了董事的聘选程序、董事会的构成、董事会专门委员会及其职权、董事会议事规则和决策程序的建立、董事的诚信勤勉义务的强化等内容。准则并未遗忘监事会的角色，提出要健全和发挥监事会的监督功能，并曾在内部讨论稿中试图引入外部监事和独立监事制度。由此引出的一个问题是，上市公司中监事会和“新的”董事会都有对公司业务的监督（监察）职能，两者之间的关系如何处理？ 在公司中设置监事或监事会，对公司的业务和会计事项实行监察，是实行组织机构“二元制”的大陆法系公司法上的通例。值得研究的是，在公司的内部治理机构设置上与我国公司法最为近似的日本，虽然在战后继受了美国法上的大量规定，却始终不肯引进美国的独立董事制度，历次修改其商法时，都以加强监事（监察人）的职权为中心，理由即在于美国法上的董事会事实上即为公司监督机构，与监事制度有同样的作用，因此对应美国模式的独立董事制度，应该在监事制度中引入独立监事而不是在董事会中引入独立董事10 11。相似的看法在OECD原则中也有体现，该原则前言中明确指出，对于实行“双层制”治理结构的立法而言，本原则所用的“board”一词实际上是指监事会(supervisory board)，而高级管理人员指的是管理董事会，而在实行“单层制”的立法上，“board”则涵盖了两者（In the typical two tier system, found in some countries, board as used in the Principles refers to the supervisory board while key executives refers to the management board. In systems where the unitary board is overseen by an internal auditors board, the term board includes both.）。我国公司法上明确规定监事会是股份有限公司必须设置的监察机关，但法律上对于监事会的规定仍然相当欠缺。有必要在公司法修改时进行制度设计，以切实强化监事会的职能。具体建议是：1、明文规定监事(而非监事会)为上市公司必要而常设的监督机构，每位监事均同时具有业务监察和财务监察权，即建立“独任监事制度”12 。监事与公司间的关系，应是民法上关于(有偿)委托的关系，适用合同法上有关委托的条文，使监事对公司及公司股东的义务及责任能有所依归13。在解释上，监事职务通常不得再委托他人代为行使14。 2、为保证监事能够切实行使对公司财务的监督检查权，应借鉴英国公司法，增订监事的积极资格，即监事应当具有财务会计方面的专业知识。为了加强对于注册资本在一定数额以上的大型股份公司财务的监查力度，宜仿日制，在监事会之外专门规定会计监察人制度，以独立的中介机构来保证公司财务报表的真实性15 。考察日本所谓“会计监察人”与我国上市公司所聘注册会计师，前者职责范围较大，包括对于公司业务的部分监察职能及积极的监察，并且因此负担较重的责任；后者职能较为单一，仅就公司提出的基础财务资料出具审计报告，并在公司的定期报告书中进行公告，为此，只承担审计报告披露不实的虚假陈述责任（证券法13.2、161、189、202）及因违反聘用合同而对公司产生的违约责任（合同法406.1前段、107、112、113.1）。 3、公司监事的选任，应采取累积投票制，保障小股东在监事会中的发言权。监事的解任，应有法定的原因，如任期届满、自行辞职、法院裁判、股东大会决议等，但需同时建立监事的“身份保障制度”，规定监事解任必须在专以此为目的而召开的股东大会上进行，且被解任的监事应有权以口头或书面形式，就与其解任有关的事宜陈述意见；监事任期未届满即将其解任的公司应赔偿其损失。 4、强化监事的独立性，规定公开发行股票的股份有限公司的监事，不得由董事的直系血亲、配偶或在生活上依赖董事的人担任。引入外部监事制度，规定上述公司的监事中，至少半数以上应在就任前若干年内没有担任过公司或其关联企业的董事、经理或其他高级管理人员。现行公司法第124条24款对于股份有限公司监事必须由股东代表和适当比例的公司职工代表组成的限制性规定，并不构成对外部监事制度引入的障碍，解决办法是：（1）成立监事协会，由该协会（或由公司本身）向拟聘为外部监事的人士发放小额贷款，供其购买象征性的公司股份（监事资格股），成为公司股东；（2）由公司将拟聘为外部监事的人士聘入公司，担任象征性的工作，以使之可以作为公司职工代表被选入公司监事会。 5、应给予监事足够丰厚的薪俸，以激励其发挥监督上的主观能动性。 6、加强监事的职权。应规定监事有权： (1)监督公司业务的执行。包括核查公司发起人报告，就关于公司设立的必要事项，调查后向创立大会报告；随时调查公司（及公司的控股子企业）的业务及财产状况，核查财务帐簿及其他文件，并代表公司委任律师、会计师16 ；董事发现公司有受重大损害危险的，应立即向监事报告；董事会执行业务有违反法令或章程情形的，监事应有停止请求权，如被无理拒绝，监事可向法院诉请“假执行”17；监事对于董事会所编制并拟提交股东大会的各种表册应核对帐簿，调查实情，并向股东大会报告情况，为此应规定董事会需在股东大会召开一段时间之前，即向监事会提交上述帐簿及其明细表；监事会有权自行召集临时股东大会18 。 (2)监事会在特别情形之下得代表公司与董事交涉，与董事进行诉讼或以公司名义及费用委托律师、会计师等专业人员。 (3)监事会有权直接请求公司经理提出业务及财务报告。 7、监事应有如下义务； (1)对于董事拟提交公司股东大会的各种财务帐簿及其他文件，进行核实调查， 并向股东大会提出意见。 (2)不得兼任董事、经理或公司其他职员，以保证监事地位的超然、独立。为防流弊，应规定监事不得和董事有血亲或姻亲关系，并且在被选为监事之前一段时间内，不曾担任公司的行政职务或受雇于公司(独立监事制)。 8、加强监事的责任： (1)对于公司的责任。监事因怠于行使监察职责，如提交虚假报告、明知董事有违法行为而不予检举等，而使公司受有损害的，应向公司赔偿损失。 (2)对于第三人的责任。监事执行职务时，若因违法行为而致他人损害的，应与公司一起对该他人负连带责任。 (3)对股东的责任。如少数股东对监事提起诉讼，其所诉属实，经终局判决确定时，该等监事对于起诉的股东因此诉因所受之损害负赔偿责任。 (4)连带责任。监事对公司或第三人负损害赔偿责任，而董事亦负同样责任时，该监事与董事应为连带债务人。 同时应规定监事严重违法时的刑事责任。小结：监事会和董事会的职能，并不具备相互替代的性质。董事会的业务监督主要是妥当性的监察，而监事会的业务检查则限定在合法性监察的范围内，不涉及妥当性监察。董事会与监事会的监察各有不同之处：董事会的业务监察是业务执行机关内部的、主观的自我监察，而监事会则是从业务执行机关独立的机关，可以从客观的、第三者的立场进行监察，两者的目的、任务与功能不同，基于此种立场的监事会的妥当性监察，与董事会的监察并行不悖，共同为改善公司的治理结构服务。1 OECD公司治理原则是经济合作与发展组织（the Organization for Economic Co-Operation and Development, or OECD）,在1998年4月举行的部长级会议上为公司治理提出的一系列标准和指南，该原则在公司治理方面是迄今为止最为重要的国际性示范文件。OECD公司治理原则的全文，可从下列网址获得：/daf/governance/principles.htm2 资料可从以下网址获得：/csrcsite/default.htm3 值得一提的是，准则（内部征求意见稿）第2条曾规定， “公司的治理结构应确保股东对公司重大事项具有知情权和参与决定权。为了最大限度地保护股东权利，股东对公司的下列重大事项应具有知情权和参与决定权：（1）公司章程的修改；（2）公司的设立、解散与性质变更、（3）公司股份的增减；（4）有关公司合并、收购、利润分配、债券发行、认股权计划等重大事项；（5）其他依公司法规定由股东大会决定的事项。”但事实上，公103.（11）、（10）、（8）、（7）、（2）规定股份有限公司股东大会行使的职权，其中已对公司股东对公司修改章程（含公司性质变更）、公司解散、公司增加或者减少注册资本、公司合并、分配利润、发行公司债券乃至决定董事的报酬（含董事认股权计划）等重大事项的“参与决定权”作出了规定。公105.1.（3）、2对股份有限公司召开股东大会的通知和公告程序进行规定，证券法第60-62条（以下简称“证60-62”）则对上市公司的中期、年度及临时报告作出规定，股东依据上述条款具有“知情权”。至于公司对外收购，股东是否具有“参与决定权”及具有何种程度的“知情权”，则需视个案情况具体确定，不宜笼统作出规定。上述第2条在本稿准则中已经删除。4 参见我国台湾公司法第16条（公司为保证人之限制）。5 现行深、沪两个证券交易所的股票上市规则第7.3.1条2款对上市公司关联交易所涉“关联人”作出定义，“上市公司关联人包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。”但“关联单位”的外延显而易见与“关联人”或“关联法人”均有不同。6 参见江平主编：新编公司法教程，法律出版社1994年9月版，第203-205页；王保树、崔勤之著：中国公司法原理，社会科学出版社1998年10月版，第202-203页。7 参见梅慎实著：现代公司机关权力构造论（修订本），中国政法大学出版社2000年5月修订版，第276-278页。8 提起股东代表诉讼的前置程序，参见刘俊海著：股东诸权利如何果行使与保护，人民法院出版社1995年8月版，第152页以下。9 刘俊海著，前引书，第125-131页。10 1989年以后，正是在美国要求日本健全公司经营，修改公司法以引入外部董事机制的压力下，日本才最终进行了1993年的商法修正，正式规定了外部监察人制度。参见汤欣著：降低公司法上的代理成本监督机构法比较研究，载民商法论丛（第7卷），法律出版社1997年7月版，第65-67页；另见酒卷俊雄：日本的企业治理结构论与公司法的修改，载李黎明主编：中日企业法律制度比较，法律出版社1998年11月版。11 1994年由日本经济同友会发起，并由企业经营者、机构投资家、法学和经济学研究者、新闻界、律师等17位专家组成的公司治理原则制定委员会，最终于1998年5月26日公布的由16条原则组织的日本公司治理原则，在公司治理改革的近期目标中仍然着重强化社