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试用期篇1、劳动合同法对劳动合同试用期有何规定？1 W; u3 G8 |9 a: L0 B2 X$ i4 ) & G# D3 N答：劳动合同法规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。5 s! r( T+ e5 u. c5 M7 r.2、如何理解“劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月”中的“以上”“不满”，比如：劳动合同期限1年的，试用期到底能不能约定2个月，还是非要劳动合同期限1年零1天，试用期才能约定2 个月？& G5 WT# S3 m, + M9答：民法通则第155条规定：民法上所称的“以上、以下、以内、届满”包括本数；所称“不满、以外”，不包括本数。因此，劳动合同期限 1年的，试用期可以约定为2个月，没必要约定为1年零1天。& 6 0 B. E8 n9 H& o3 L* k* S+ g3 # p8 e3、只签定单独的试用协议是否有效？! n) i; e/ l- y4 # u3 / _/ F9 q+ z4 YA8 w* u9 H. V* h k2 答：劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，只签定单独的试用协议无效，约定的试用期限为劳动合同期限，而且还白白浪费了一次固定期限劳动合同。2 + f& * u- w9 4 W0 f8 k$ ; * / K. o4、用人单位与员工口头约定入职后试用期为1个月，但未签定书面劳动合同，是否有效？7 + O8 ( U! # e& T , S答：劳动合同法规定：试用期包含在劳动合同期限内。因此没有签定书面劳动合同的，双方口头约定的试用期无效，视为双方未约定试用期。0 t, m! i9 E( 9 H0 s# Ad/ A! c, y V& t5、用人单位在入职登记表或员工手册中记载入职后试用期为1个月，但未签定书面劳动合同，是否有效？# r. b: L. S; Q9 H! D/ K& B* s7 答：劳动合同法规定：试用期包含在劳动合同期限内。因此没有签定书面劳动合同的，仅凭借在入职登记表或员工手册中记载了试用期为1个月，该记载无效，视为双方未约定试用期。$ J0 3 J0 J: Y; z8 L6 u2 c6 l; g j& G+ T2 H. % O6、试用期内是否需要缴纳社会保险？. e* R2 Z( G p, I q _+ R# g! h8 k8 o5 Q 3 X1 + S答：因为试用期是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内，在劳动合同期限内必须缴纳社会保险，因此，试用期必须缴纳社会保险。4 J; h1 L% ; L& X9 a2 ?- T* Q1 w9 |, h. S4 C- S7、员工在试用期内患病能否享受医疗期？. g+ K0 g7 u+ X9 h) l答：因为试用期是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内。因此劳动者在试用期内单位应当为劳动者办理医疗保险并缴纳医疗保险费。劳动者在患病时自然也可以享受医疗期和医疗期的福利待遇。0 H _: 0 H4 o/ A8、重新入职单位或换岗的员工，能否再次约定试用期？) . U9 V5 c9 q 4 答：劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，重新入职单位或换岗的员工，不能再次约定试用期。% z; i4 N% S# _. M% 7 o* D0 V5 P; a7 n! 0 ? p7 F! k3 X; 9、劳动合同期限1年，约定了2个月的试用期，在试用期满前，因员工试用不合格，公司经与员工协商一致，签定了变更协议，将劳动合同期限变更为3年，试用期限变更为6个月。如此做法是否合法？（也就是试用期能否合法延长）. Y4 v& %答：版主们一致认为：劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，即使双方同意变更劳动合同的相关条款（期限和试用期限）并签定书面的变更协议，也属于再次约定了试用期，违反了法律的规定，因此，该做法违法。（备注：发生这种事情的公司，HR肯定乱的一塌糊涂。合同长度设定不合理，试用期评估也不科学，HR不专业。因此这个时候提醒HR提高专业能力、着力改善合同签订流程、试用期评估流程是更重要的。）另一观点：认为此种做法合法，理由是双方自愿协商一致变更并签定了书面的变更协议，该做法并不违反法律规定。（非主流观点）1 4 l$ m$ x8 B) 7 C S& r7 Q! O: b4 x8 2 n; i10、员工在试用期内患病，试用期能否延长？: S! g6 |6 B2 M& A # D) a9 b% T4 a% W( E) 7 s; O答：劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，试用期延长属于再次约定试用期，应为无效。% r; s F D! L9 # V（一种并未得到广泛的认可和应用的思路：双方签定中止协议，约定劳动合同中止履行（含试用期中止履行），待病愈后签定恢复履行协议（含试用期）。2 n) s1 # G$ l4 m9 S11、女员工在试用期内怀孕请长期病假，用人单位是否可以解除劳动合同，对此应如何应对？0 P g- P. _s% Q. a8 Z; z& N答：劳动合同法规定：女职工在三期内，用人单位不能依照劳动合同法第40条、41条的规定解除劳动合同。因此，用人单位应在录用条件中列明“在试用期内员工因怀孕致使工作无法进行的，视为不符合录用条件”，如此操作可降低风险。- ?0 L) w# t6 8 7 R p% 另外：应对女员工三期，最好的办法是让女员工提出辞职。再好的制度，都会因为员工的举报、仲裁和诉讼让HR很被动。4 1 Y6 j R$ ) k3 Z9 Y% 12、员工在试用期内患病请长期病假，用人单位是否可以解除劳动合同，对此应如何应对？: 1 L; K3 I: A8 : s) d+ 答：劳动合同法规定：用人单位在医疗期内不能依照劳动合同法第40条、41条的规定解除劳动合同。即使医疗期满，用人单位也不能立即解除劳动合同，需满足法定的条件。因此，员工在试用期内患病，用人单位不能解除劳动合同。对此，用人单位应在录用条件中列明 “在试用期内员工因病致使工作无法进行的，视为不符合录用条件”，如此操作可降低风险。2 2 D) A6 n; U) 3 ?! d: h$ v, C) p8 _ S1 m- G6 ( N2 b; 13、试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同？* j# O7 P- y- w# tl( K& B答：劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函（劳办发199516 号）规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。0 v$ + Z9 3 1 V% J M/ v14、用人单位在试用期内能否随意辞退员工？6 K; F6 b( Q% W( X& K$ m5 K8 |6 7 n+ B6 Q0 s答：根据劳动合同法规定：在试用期中，除劳动者有以下法定情形外，用人单位不得解除劳动合同：: e) m, 3 m _$ 2 H Y1、在试用期间被证明不符合录用条件的；+ d8 O$ z, e1 u7 L0 B/ u2、严重违反用人单位的规章制度的；, p6 G! j7 q; n! X# 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；$ Y: o5 l5 _& r- d P7 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；+ n; y; X% r# 5、劳动者以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使用人单位在违背真实意思的情形下订立劳动合同而致劳动合同无效的；5 i& 2 T9 : p% b7 A& g c1 p% J1 6、被依法追究刑事责任的；4 D, g r3 K2 ?T# P6 F) S9 d7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；/ 4 yD! 0 k! M; L8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，用人单位在试用期不能随意解除劳动合同，如要解除劳动合同时，用人单位负有举证义务，需举证证明劳动者具有上述法定情形15、用人单位在试用期内以员工不符合录用条件辞退员工需要具备哪些条件？* m. z( C7 I: ; J$ w, K; X答：第一，需要用人单位在招录用员工时向员工明确具体的录用条件是什么；第二，需要向劳动者明示考核依据和考核办法；第三，是要有具体的考核行为，得出考核结果；第四、考核行为必须在试用期届满之前作出；第五、辞退行为必须在试用期届满之前做出；第六、辞退通知书在试用期届满之前送达员工。符合以上条件的，用人单位可以解除劳动合同，而不是任由用人单位解释员工试用期是否符合录用条件或在试用期满后才考核或在试用期满后才通知辞退。要满足上述条件，用人单位必须规范自身的用工行为，健全自身的规章制度，否则，将面临很大的用工风险。4 o8 T3 W1 H/ c$ F8 gW/ P& x X/ S$ _16、劳动者在试用期内能否随时解除劳动合同？（能否书面约定限制劳动者在试用期内的辞职权利？）4 X8 W- w- t) wb f1 Q V4 Y- a, T0 ) M6 % T( G$ ?1 ?; W: A N答：劳动者在试用期内提前三天通知用人单位后可以解除劳动合同。此种情况系合法解除劳动合同，劳动者不用承担任何赔偿责任。（因此，这样的书面约定是无效的。）6 P9 e6 . d1 y0 6 p& K3 A: s# B; 17、没有约定试用期，用人单位能否以员工不符合录用条件为由解除劳动合同？7 R# i: N0 K/ 2 N6 _$ l: B/ OG* y答：没有约定试用期的，视为用人单位放弃了试用的权利，而录用条件是要和试用期配合使用的，没有约定试用期，用人单位就不能以员工不符合录用条件为由解除劳动合同。- t; Lm, C* f; L B) y+18、用人单位能否随意约定试用期的工资待遇？7 7 s( 答：劳动合同法实施条例规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。_3 W$ h719、劳动者在试用期内合法解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？6 v) D- 2答：劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的规定规定：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。, T! G* K0 t& a/ u6 i20、劳动者在试用期内合法解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？1 t6 A. l% y/ P%答：劳动合同法规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，劳动者承担赔偿责任的前提是违法解除劳动合同。只要劳动者在试用期内合法解除的，则无须赔偿用人单位的招录费用。7 R6 T* v! O; D$ v/ c! ?4 z21、试用期满，用人单位不办理转正手续怎么办？1 6 |( S6 t+ K/ f答：试用期内，如果员工不符合录用条件的，用人单位必须在试用期内作出辞退的决定并予以通知。超过试用期的，用人单位不得以试用期不符合录用条件予以辞退。因此，试用期满的，即使用人单位不办理转正手续，也将视为员工在正式合同期。 e- A3 G; B1 u; C0 p+ s& j+ j& G9 x* 3 M: n5 O22、用人单位违法约定试用期的法律责任之一为用人单位支付赔偿金，那能否在劳动仲裁程序提出该主张呢？1 S* Q: Ks% s答劳动合同法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，违法约定试用期的赔偿金，只能在劳动行政程序（劳动监察）提出劳动合同的订立篇& W, & q0 v* m- K1、没有签定劳动合同，劳动者如何证明劳动关系？ 9 i& c0 Q9 E7 i) U1 9 J答：同时具备下列情形的，劳动关系成立：# C4 q& Z5 lD3 K( f（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。7 P T1 _; S3 z; O( u! C（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3 j6 l3 GL6 K# y（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 G8 ; P+ |4 ) S5 9 I/ K5 Y3 B8 G f/ L9 R/ H l以下证据可以证明存在劳动关系：8 d ( f1 D5 u$ I ?/ P3 x( q（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。2 h: W$ l- 3 J U+ n8 0 r（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、 “服务证”等能够证明身份的证件。& s1 G* B0 K) g N; r6 g9 （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。* & M+ X 6 P x- % X# U1 u X$ q7 K（四）考勤记录。 + # A5 ?9 6 L# q; x5 O; u/ j# - e（五）其他劳动者的证言等。0 k) O: Y7 z6 b3 2 M3 G v4 c, | 归纳来说，劳动者就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的工作证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以作为旁证的证明。需要特别说明的，用人单位的报销凭证、因公传递的电子邮件、往来函件、用人单位为了公务开具的介绍信等也属于有效证据。/ B/ W- n Z# v: % AV0 u6 E/ 2、用人单位未依法与劳动者签定劳动合同的法律后果是什么？劳动合同到期未及时续签形成事实劳动关系的法律后果是什么？ _2 L) t# k1 j : Q8 t( l5 z6 d9 n s: 9 G8 c答：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当从用工的次月起向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 劳动合同到期未及时续签形成事实劳动关系的，参照上述处理。（深圳的处理） 8 x6 K- W9 D& za/ V, k2 8 u6 C2 H8 Y2 ?: d7 j3、用人单位因未签定劳动合同需要支付双倍工资的时间最长多久？ G5 $ r. mD& P* bS% W8 p$ g. j% x答：实施条例规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，用人单位需支付两倍工资的期间为“用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”。如果劳动者要求满一年之日起之后的未签定无固定期限劳动合同的双倍工资，在司法实践中将不被支持。 3 U4 u- U y& C t( q( h& f4、劳动者故意不签定劳动合同，能否获得双倍工资？ # 7 H0 f5 K3 H( v1 t! U% U g- W6 A) IF# P2 W, l7 c答：（广东的处理）自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。: s! V$ $ A* j) f& m, ?! a8 EL* I9 g; 4 Q3 D; - p5、用人单位与劳动者因劳动合同条款未能达成一致导致未能签定劳动合同的，应如何处理？2 C8 F8 p% i( |+ t1 k- k; i5 e7 p) D) H5 ?/ n劳动合同到期后因上述原因未能续签的，应如何处理？ 答：自用工之日起一个月内，因劳动合同条款未能达成一致导致未能签定劳动合同的，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。自用工之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述处理。) u7 V+ ?3 , 7 S4 y. Y# $ Z6、什么情况下，劳动者可要求与用人单位签定无固定期限劳动合同的请求？ % S6 J8 N. G e( % oL+ _+ j. A+ X& h$ j: d答：劳动合同法规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： H（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； ) F# Y! # N4 HU# e9 F K# I3 D6 Z# N（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。7、用人单位对符合条件的劳动者，无故不签定无固定期限劳动合同，应承担什么责任？+ 答：首先、劳动者要求签定的，应当补签无固定期限劳动合同。其次、用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。再次，用人单位不能以劳动合同期限届满为由终止与此类劳动者的劳动关系。4 x2 e9 B9 C0 8 |( V6 ; v; o- w l7 3 u2 n6 _& ?+ A8、哪些情况下，用人单位可以与劳动者签定“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同？5 o$X. L2 R _) R0 A, u答：实践中一般有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同：3 & z; K9 g0 s6 e! q+ G1、用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同；- c7 ?6 b6 S( k* 5 f/ p2、以完成单项工作任务为期限的劳动合同；2 d% C9 p+ W/ w5 a3、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；# z L% _. l4 g9 a4、因季节原因临时用工的劳动合同；1 ?5 9 |- r+ h5 v) p3 T5、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 ) Ik* c( Q, E/ t0 E4 j; l1 S# i# f, ou! _7 W# F E% V+ ?+ 9、订立劳动合同时，对劳动者承担的违约责任的约定有无限制？ ) D# 9 l m5 F* g( 答：劳动合同法规定，只有下列两种情形可以可以约定劳动者要承担违约金：) a( f2 e3 T! k t4 Y1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，并对违反服务期的违约责任作出约定。2、用人单位与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，约定了竞业限制条款并约定了违约责任。 2 v1 N; C* _0 P8 N, g- w6 W+ H2 t: 0 G5 d6 J: l9 ; e4 d10、离退休人员再次被聘用时，应如何认定他们与用人单位的关系？ 6 L1 & i1 h% q5 K答：（深圳的处理）用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。* M- B: _; ; _, $ Q8 l11、已享受基本养老保险待遇或退休金的离退休人员再次被聘用时，用人单位应如何处理？ 6 N6 M- i* K8 h1 D2 G! I& A, j; v4 6 ed$ UU答：劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。 8 |& / t) Z; g3 f12、如何认定外国人与港澳台地区居民在中国内地就业时与用人单位的关系？外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业在中国内地直接招用中国雇员的，应如何认定他们的关系？ ) 答：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理外国人就业证、台港澳人员就业证等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。0 n* F; o9 M9 R: y% L& S7 Z8 t+ k# C) a3 |9 W q5 ?/ b* Q13、劳动者使用假身份证或者他人身份证与用人单位订立劳动合同的，应如何认定其关系？ 1 a1 3 n* h2 i( D! _答：劳动者（16周岁以下）使用假身份证或冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，劳动关系应认定无效，双方之间系非法用工的关系。 劳动者（已满十六周岁不满十八周岁）使用假身份证或冒用他人名义与用人单位订立从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动的内容的劳动合同是无效的，双方之间是非法用工的关系。 劳动者（16周岁以上）使用假身份证或冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实际劳动关系确定主体。, P+ O. t5 T# z: v 6 b; 7 $ n * F14、不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者发生争议的，应如何处理？不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应如何处理？ # f0 L1 D2 4 v! I G- L答：劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或山资人列为当事人。劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。2 : s$ r$ y9 I5 e T15、用人单位在招用劳动者时，以什么样的名义可以合法收取押金或保证金或风险金？1 4 ?;答：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者时，不得以其他名义向劳动者收取财物。因此，不论是以收押金、服装费、保证金还是风险金等任何借口向劳动者收取金钱的，均是无效的做法。 不过，用人单位与劳动者建立劳动关系后，根据用人单位经营管理的实际需要，按照劳动者本人自愿的原则向劳动者收取的“风险抵押金”及要求劳动者全员入股等企业生产经营管理行为，并不违法。（三点：建立劳动关系后，经营管理的实际需要，自愿原则（也就是劳动者不愿意的，不得以解除劳动合同为由胁迫） 8 i! D! D0 T & G p8 U7 p( |, t, G+ f Z/ t 16、用人单位与劳动者订立劳动合同时，要求劳动者提供保证人并出具保证书或签定担保合同，约定由保证人对劳动者工作期间所造成的损失承担赔偿责任是否有效。8 N, z h4 Q9答：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保。另外，保证人所出具的保证书或签定的担保合同，所担保的不是平等民事主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作，不符合担保法的规定。因此由保证人对劳动者工作期间所造成的损失承担赔偿责任的约定为无效的。 但是，对于被招用的劳动者在履行职务中给用人单位已经造成的损失，如果保证人同意提供保证的，因此时的损害已经转化为普通债权，属于担保法的调整范畴，则这样的担保是有效的。 T L# K3 ; K) z0 6 B( ; u) ( o; ! q 17、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系何时成立？ 5 w1 f3 t; v% T2 o0 8 H4 D8 5 H* V/ a! J) y9 ?- t答：劳动合同法规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动报酬、劳动合同期限、试用期等，均自用工之日起开始计算。 ( I4 H; u, c, q0 o3 ?& y% B0 m& T0 R% v8 n5 k. O3 B9 w 18、用人单位与劳动者订立了劳动合同，在用工前解除劳动合同的，应如何认定其关系？此种情形所约定的违约金是否有效？/ f d9 n6 y b0 |( ?) w1 N答：因劳动关系自用工之日起建立，故在用工前解除劳动合同，所发生的争议为普通民事纠纷，不是劳动争议纠纷，应按普通的民事案件处理。在此情形下，双方事先约定的违约金，并不违反法律的规定，为有效。D0 8 y, |4 Q; , X3 W& ?- W) s. e) hH. Ry19、签定劳动合同后，未交付给劳动者，应如何处理？3 O a8 N5 X# t# N- m6 |& p答：用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。经劳动保障行政部门责令改正后拒不改正，由劳动保障行政部门处2000元以上2万元以下罚款。9 q0 x. g7 n: ?5 N8 - M20、劳动合同未经劳动行政部门鉴证或备案，是否有效？ 8 4 I9 , $ ?6 U( L X5 q9 L+ x9 i4 x; q: u5 |答：劳动合同法规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同只要由用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生效力，是否经过劳动行政部门鉴证或备案不是确定劳动合同效力的标准。当然，如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定，本劳动合同经双方签字盖章后并经劳动行政部门鉴证或备案后方发生法律效力的，从其约定。 ( e! JG7 h8 r. e! f821、劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，应如何处理？ ! 6 G0 D0 $ _; c! i1 Z2 I! x H- / 答：劳动合同法规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 3 f/ F# J* L+ i0 J22、劳动合同缺少必备条款的，应如何处理？ ! j n! c$ q$ p; O, n9 Kr3 y+ 答：劳动合同由经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同缺少部分必备条款的，不影响劳动合同的效力，缺失的部分，按照法律规定执行。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 + b g, V F6 A9 D( $ b5 N, s, t# J, v5 . D- j 23、用人单位的规章制度能否变更劳动合同的约定？ x4 f$ t( v: V1 8 3 E$ g# r- _答：用人单位规章制度劳动者应当负有遵循义务，但是，劳动合同法亦规定，劳动合同内容的变更要协商一致。因此，用人单位制订的规章制度可视为劳动合同的附件，但不能变更劳动合同已有明文规定的内容。可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，以规定不违反国家法律法规为限。1 S& / x; U% a* b7 n S l( ?I24、用人单位制定的规章制度与劳动合同不一致时如何适用？ 4 ?1 C* L/ T+ T1 $ W! C0 a! P% F3 h; r* d; y4 g/ q答：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 可见，实践中以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者请求优先适用规章制度或劳动合同约定的，则予以支持。 / Z5 G3 D8 y- N8 25、应届毕业生毕业分配时所签定了就业协议是否是劳动合同？就业协议约定了违约金， 应如何认定？) l6 o: & z7 Q4 k3 z0 g; K5 | G _) u0 t) W2 L1 Q3 E答：就业协议是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据。劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依据。也就是说，就业协议签订在前，劳动合同订立在后。它们所包含的内容也不同，就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示同意接受该毕业生，学校同意推荐该毕业生，列入就业方案并纳入就业情况统计，它不涉及毕业生到单位报到后所享有的权利义务。劳动合同涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等，劳动权利义务关系更为明确。因此，就业协议不是劳动合同，毕业生报到后，用人单位未及时签订劳动合同的，应承担相应的责任。 鉴于就业协议的违约金是保证毕业生去该用人单位就业和用人单位必须录用该毕业的而约定的，此时双方还未建立劳动关系，故一方违约时所发生的争议不是劳动纠纷，不应适用劳动合同法，而是普通的民事纠纷，适用民法通则和合同法。因此，约定的违约金有效。毕业生报到后，双方建立了劳动关系的，一方违约时所发生的争议是劳动纠纷，应适用劳动合同法，此时，就业协议的违约金为无效。 实践操作中，就业协议的违约金一般以不超过毕业生的月工资为宜。 3 g: TP+ 9 S+ l26、用人单位发了录用通知书却不录用劳动者，应如何处理？（用人单位的录用通知书有法律效力吗？）$ / u# 5 TR+ H8 R/ ?1 A1 m. Q Y9 W0 g, A: v答：录用通知书主要包括如下内容：告知录用的结果及报到的时间和所携带的材料等，其主要目的是通知劳动者被录用。从法律效力上讲，录用通知书属于要约，用人单位发出到达劳动者后即生效，用人单位不得撤销。用人单位在发放录用通知书后又反悔，不愿意录用劳动者的，需要承担缔约过失责任，赔偿因此给劳动者造成的经济损失。在劳动者针对录用通知书作出承诺的情况下，此时，双方之间已形成一个完整的民事合同关系，用人单位此时反悔的，构成违约，应承担合同法上的违约责任。（用人单位的录用通知书有法律效力） 2 H. m9 ( J5 A! M) B8 q s27、录用通知书能否代替劳动合同，在发生争议时，如何认定二者的关系？9 i N, g) S4 e9 ? J. t. F8 U5 l$ c3 D, n答：录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿，而劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系的法律文件，因此录用通知书不是劳动合同。在劳动者到岗之后，用人单位应该及时签订劳动合同，不能因为发过录用通知书就掉以轻心，否则要承担相应的法律责任。 惯例上，用人单位会在录用通知书中明确，该录用通知书的有效期，以及与劳动合同的关系，即劳动合同签订后，该录用通知书是作为劳动合同的附件，还是失去效力。但也有很多用人单位发出的录用通知书中没有写明其与劳动合同的关系，那么在发生争议时，如果劳动合同的内容涵盖了录用通知书的内容，则不会出现两者冲突或不一致的情况；如果录用通知书的内容与劳动合同的内容不一致或相冲突，由于劳动合同签订在后，相当于用人单位和劳动者就同一问题另行做了约定，变更了录用通知书中的约定，因此，应当以劳动合同的约定为准；如果录用通知书中的内容在劳动合同中没有体现，则该部分内容仍然有效，对双方具有法律效力。女职工“三期”保护篇1、 三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同？ ( 4 h( z; : ?6 H. b答：劳动合同法规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到哺乳期满时方可终止$ * S2 C- e) Y$ g2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理？ * M6 A2 P3 8 M+ J3 a4 F. v5 |#答：虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕的事实，但鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。故双方应恢复劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。$ g/ j; e) 8 m/ h4 _5 E; d+ h+ V7 3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延？有何风险？ & 7 r+ a9 N6 O$ m: I+ B) s$ M3 P6 # g( w答：因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示，只是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延，是用人单位不得不履行的法定责任，其在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同的意思表示主动完成，双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。因此，由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新的劳动合同。订立一个新的劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。 针对三期女员工合同到期顺延的手续，如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发放基本工资的情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福利等。4 / s8 f& H+ X7 t. p+ y1 D3 D4、未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用如何承担？ E( # : k kp1 B4 e/!答：劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知规定，女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。因此，女职工未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用由用人单位承担。（PS：各地的女职工劳动保护实施办法都有类似的规定） 8 5、能否以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退？ 1 X w7 a3 * V答：劳动合同法规定，女职工在三期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，不能以以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退。) N m3 S! e3 v; 8 s* V& H3 L , 3 w# y& : R( 0 u3 w6、用人单位真的不能辞退三期的女职工吗？（三期女职工严重违纪能否辞退？） + D. h B/ h-. n: i _$ o- f* K3 t 1 w$ P答：“三期”的女职工虽然享有特别的待遇，受到法律法规的特别保护。但是法律法规对三期女职工的特殊保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的，也就是说，倘若三期女工不是因为劳动合同法第40条、第41条中规定的情形，而是因为劳动合同法第39条中规定的情形（如：严重违反用人单位规章制度）被用人单位解除劳动合同，法律是不对其进行特殊保护的。此种情形辞退三期女职工，用人单位不用支付经济补偿金。 7 a+ 7、女职工未婚先孕，是否违反计划生育政策？9 b3 e$ E; q) |5 y. , M; a5 Y2 y答：安同学的意见：违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育的超生。未婚先孕和未婚生育是两个不同的概念，因此，未婚先孕并未违反计划生育政策规定。但司法实践中，除非未婚先孕的女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了，否则，仲裁员或法官有可能会认为未婚先孕就是违反计划生育政策的行为。 蹲蹲的意见：未婚先孕是不违法的。因为未婚先孕和未婚先育的区别在于未婚先孕的结果是不确定的。2 ) L& A( l7 A, 2 1、未婚先孕结果一：自然流产或者人工流产。. X- d6 C7 X4 d2、未婚先孕结果二：补办结婚证，生产。6 H! y, & t M. h3 W3、未婚先孕结果三：直接生产。. 1 F& o& p) D- 8、女职工违反计划生育政策的，用人单位能否辞退？ + O5 E; o% o1 W- L$ M% N# u3 m: g答：违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇，实践中的认识比较统一：国家规定产假90天，目的是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有生产的事实，就应当享受90日的产假。但鉴于女职工违反国家有关计划生育的规定，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用女职工劳动保护规定的规定，不能按照生育保险条例的规定享受生育待遇（孕检生育费用不能由社保部门或单位报销），女职工需要休养的时间，不应发给工资。 但对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否辞退？版主们有不一致的意见 蹲蹲的意见：妇女权益保障法、劳动法、劳动合同法、女职工劳动保护规定等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权（事业单位、政府机关等是例外）。女职工违反计划生育政策的，当地计划生育机关会进行相应的处罚，基本上和用人单位无关。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。 安同学的意见：怀孕女职工是享有就业保障权，用人单位除非依据劳动合同法第39条的规定可以解除劳动合同之外，别无其他合法依据。因此，如果用人单位的规章制度中明确规定了“职工必须遵守国家和地方的计划生育规定，违反的，公司可以解除劳动合同”，用人单位就能以女职工严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。 对于安同学的意见，蹲蹲认为，这样的规章制度违反了法律的保护性规定，应属于无效。 对此，安同学认为，深圳经济特区计划生育管理办法和广东省人口与计划生育条例均有规定，计划外生育的，由所在单位给予开除、撤职或解除聘用合同处理，因此，这样的规章制度应该是合法的。 最后，安同学认为，这样的规章制度能否有效，是否看当地计划生育法规对此是否有明确规定，有明确规定的，则为有效。没有明确规定的，则为无效。 （后话：类似的案例我都见到过，如：北京东城法院判令辞退无效，深圳市劳动仲裁委员会判令有效，另在深圳罗湖法院三法官著写的一本书上，其观点也是辞退是有效的。） 鉴于实践中由于各地环境差异太大，而劳动部门和司法机关的水平还有一些客观因素导致了判例各不相同。但总体来说，出于法律风险和人道考虑，很不推荐在制度中规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，即使做了这样的规定，也不建议用人单位对怀孕女职工予以辞退。 ( ) H/ u; d2 B6 w/ M2 m1 J9 G: n9 T% T2 % n: t T$ ?5 9、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同如何补偿？ ; F8 a% b* q( J, N, X& X$ w* N2 I 8 D7 y5 5 V6 . w5 N5 $ ?答：（深圳的处理）用人单位违法解除与 “三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。 如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照劳动合同法第四