电子提单与承运人的责任.docVIP

电子提单与承运人的责任1.电子提单引发的新隐患电子提单是指遵循传统提单运作规程，按照相关国际规则，即联合国管理、商业和运输电子数据交换规则(UN/EDIFACT)和远距离数据交换统一规则(Uniform Rules of Conduct for the Interchange of Data by Teletransmission)，组合而成，并以电子计算机通讯途径进行传送的关于海上货物运输的电子数据。1电子提单与纸面提单的功能相同。然而电子提单的安全性、正确性、高效率、快速度等优越性，是纸面提单所无法比拟的。可是，正因为电子提单具有数据形式特征和电子传送途径特征，导致承运人在操作过程中有可能出现纸面提单不涉及的问题。主要是：(1)由于不可抗力或意外事件所导致的电子提单客户的利益损害，例如突然停电、网络故障、遭受雷击、火灾等;(2)错误发送电文或该发送电文使托运人与承运人之间的运输合同不能成立或使密码被第三人知悉而导致持有人利益受损;(3)防范、管理不严或故意欺诈导致用户数据被增加、修改、删除;(4)所用的传递软件出现传输错误而损害用户利益。2 传统的承运人的归责长期以来，承运人的赔偿责任归责有别于一般的违约赔偿责任，主要体现在归责原则和责任限制制度两方面。2.1 承运人责任的归责原则归责原则是违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。它是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准。2承运人的责任归责原则有以下两种原则：2.1.1 不完全过错责任原则长期以来，由于控制国际航运的国家多数是发达国家。发达国家，作为游戏规则的制定者，在海牙规则(the Hague Rules)、维斯比规则(the Visby Rules)中都对承运人的责任承担规定了宽松的归责原则，即不完全的过错责任原则。不完全的过错责任原则是在过错责任原则的基础上，在过错的范围之内另加排除情况，进一步缩小承运人的责任范围。我国海商法也确定承运人责任归责原则为不完全的过错责任原则。承运人对船长、船员、其他受雇人或者代理人驾驶船舶或者管理船舶中的过失，即“驾驶船舶过失”和“管理船舶过失”，及其在火灾中的过失造成的货物损害，不负赔偿责任。2.1.2 严格责任原则另一种观点认为普通法中承运人义务、免责和过错及其关系表现为承运人承担使货物安全抵达的义务(safety of goods)，称之为严格责任(strict liability)。承运人如欲不承担责任，不仅要证明自己没有过错，还必须证明货物灭失或者损坏由免责事由导致，普通法中免责事由为天灾(act of god)、公敌行为(act of public enemy)、货物内在缺陷(inherent vice of the goods)和托运方的过错(fault of the shipper)。2.1.3 完全过错责任原则完全过错责任原则是在过错责任原则的基础上，不另设置任何例外情况的责任原则。1978年汉堡规则(the Hamburg Rules)取消了航行过失免责，承运人的责任基础改为完全过失责任原则。又如美国海上货物运输法1999年草案(简称COGSA1999)及国际海事委员会(CMI)海上货物运输法中都已删除了航行过失免责制，实行完全过失责任制。随着高科技的通讯及航海技术的提高，承运人所承受的海上风险越来越小，因此，取消航海过失免责，加重承运人的责任，是国际海上货物运输的大趋势。2.2 赔偿责任限制制度赔偿责任限制制度是在法定的最高赔偿限额内承担赔偿责任，而不是按照货物的实际损失赔偿。承运人在某一航次中造成货损，可按规定享受货运中单件责任限制。如果发生海损事故造成人身伤亡、财产损害等多方损失，船舶所有人等还可以享受赔偿总量的限制。对海运承运人实行责任限制制度是长期海上货物运输实践的结果。因为在国际贸易中的标的通常都数额巨大，理由在于海运承运人的海上风险大，承运人可能因为不胜负荷而倒闭，那么，或迟或早，承运人都会退出这个领域，从而阻碍电子提单的应用。无论是海牙规则、维斯比规则还是汉堡规则均规定了承运人的责任限制原则以及具体的限制幅度。所不同的是汉堡规则比起前两者，赔偿的幅度有所提高。3 新风险中的承运人责任的归责电子提单的形式特征和输送特征决定了电子提单必定会引起当事人法律责任承担分配的改变。针对前述的电子提单所引发的新风险，传统的责任原则以及责任限制应该因应改变。3.1 应采取更为严格的推定过错责任原则所谓推定过错责任原则是指在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形下，可以损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则，是过错责任原则的一种特殊表现形式。通常情况下，电子提单的客户难以举证证明承运人存在过错。在过错责任原则下，客户必须证明承运人存在过失才能要求承运人予以赔偿。这对于相对弱势的客户是十分艰巨的。这样，客户得到承运人赔偿的可能性降低。而过错推定责任则把举证责任倒置，使承运人承担举证责任，显得更公平、公正。3.2 建立相对责任限制制度或者取消责任限制制度对于责任限制制度的改革，有的观点认为提高限额即可，有的观点认为应该取消责任限制制度，实行无限额责任制度。例如在1995年2月国际民用航空组织发出的调查问卷中回答了问卷的72个成员国中只有3个赞成无限额责任。来自于非洲或加勒比和中东国家的(承运人)赞成100000SDR的责任限额，而亚洲/太平洋、欧洲和北美则支持将限额提高到250000SDR或更多。然而，是否取消责任限制制度的问题并非一朝一夕得以解决。不过，从法律的角度、公平的角度，提高赔偿的限额或取消责任限制制度势在必行。随着科技的进步，承运人对运输过程中的风险的控制力增强，放宽或取消承运人的责任限制制度已成呼声。笔者认为在目前这种情况下，我们可以实行相对的责任限制原则，即区分承运人的主观因素而实行不同的责任制度。若由于非承运人过失或故意而导致的客户损失，承运人不予以赔偿。若由于承运人的过失而导致客户的损失，承运人可以享受限制赔偿制度的保护。若由于承运人的故意而导致客户的损失，承运人应当承担全部赔偿责任。3.3 具体情况的分析综上所述，电子提单应用时承运人的责任承担具体是：3.3.1 不可抗力或意外事件目前的科技还是不能完全避免这些情况带来的损害，所以要求承运人承担由此而产生的客户损失是不公平的。但是，有的情况如停电，就可以被控制。因为一般情况下，电公司会在停电前预告停电通知，承运人可以预先做好准备避免由于停电而引起损害，那么，承运人就应该对此造成的损害负责。另外，UPS电源可以解决意外停电而电脑无法运行的难题。随着科技的发展，此类型的范围应当逐步地缩小，减少承运人免责的情况。3.3.2 错误发送电文或该次发送电文使运输合同不能成立或使密码被第三人知悉而导致持有人利益的损害此类型属于承运人过失造成用户损失。承运人应当能预见自己的行为可能发生损害的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。由此而产生的损失，承运人必须承担责任，而且承运人可以享受责任限制制度的保护，这是目前各国法律以及国际公约规则的主流。3.3.3 防范、管理不严或故意欺诈导致用户数据被删除、修改、增加承运人的故意是指承运人明知自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而造成用户的损失。对于由于承运人故意造成的用户的损失，要有承运人承担所有民事责任，包括直接损失和间接，不应该设定赔偿上限。如果承运人因此触犯刑法，还应承担刑事责任。但是，CMI电子提单规则并没有明确规定有关事项。根据欧洲共同体委员会制定的贸易EDI系统协议草案和国际商会的统一行为守则的规定，违反协议或有错误的一方的赔偿责任仅仅以直接损失，不包括间接损失和意外损失为限。3这对电子提单用户是显然不公的。3.3.4 所用的传递软件出现传输错误而损害用户利益由于承运人用的传送软件错误而引起的损害问题，如果问题是由系统提供者造成的，那么承运人作为该软件的使用者可以向系统提供者索赔，但是不能以此作为对网络用户的抗辩。但是，承运人可能面临因为技术故障造成的损失而得不到赔偿却可能要对网络用户赔偿，那样对承运人是非常不公平的。另一方面，对于系统提供者或者软硬件提供者，如果要其对所有因自己的过时所造成的损失进行赔偿，也是困难的，同时也是不可能的。同时，对用户来说由于别人的过失而引起的损害没法得到赔偿也是极为不公的。所以，应该适用公平责任原则解决此问题，即由三方公平分摊损害，而不能简单地把邮政公司的责任规则移植过来。对于承运人和系统提供者可以适用有限责任制，保护用户合法利益的同时也避免承运人和系统提供者由于过失而引起过大的负担。4 我国有关立法建议我国是出口大国，也是海上运输大国，电子提单的应用对我国外贸事业的发展有着莫大的重要性。所以，我国应该积极应用电子提单，促进经济发展。在立法上，我国尚未有相关的规定，应该尽快完成相关的立法工作。对此，笔者提出以下建议：4.1 增加电子提单的有关立法我国海商法几乎没有关于电子提单的相关规定，其中第80条关于提单以外其他单证的规定也不能满足电子提单的要求。对此，我们可以参考Incotems1990(国际商会通过)的规定，允许双方当事人通过电子数据交换系统提供各种单证，并在其贸易术语中规定，买卖双方约定使用电子通讯条件的，凡卖方应出具提交的各种单证和凭证均可以具有同等效力的EDI单证所代替。我国的海商法也应增加对电子提单的规定，扩大“书面提单”的涵义，使其能包括电子提单。这是制定电子提单应用中的承运人法律责任的一大前提。澳大利亚1996年制订的海运单证法案，是将电子提单引入实践的最新努力，其中包括了关于“电子和计算机处理的海运单证”的条文，其第6款规定，承认电子提单与书面单证的同等效力。因此，我们可以在海商法第80条内增加有关电子提单的立法。4.2 补充电子提单运作中的承运人法律责任的规定首先，明确承运人的推定过错责任。明确承运人的推定过错责任原则，使承运人在营运过程中更为谨慎行事，使其为了保护自己的利益从而谨慎保护他人的利益，从而起到平衡承运人与电子提单用户之间的利益。笔者建议日后，我们可以在海商法的第4章第2节“承运人的责任”中增加有关对承运人的举证责任的要求。其次，确定相对责任限制制度。可以在海商法的第11章第210条第2款“关于非人身伤亡的赔偿请求”中增加第3项“电子提单应用中的损害赔偿责任”中确立相对限制责任原则。通过这样严格的立法，在一定程度上避免因为承运人的过失而导致客户的损失，也就会促进电子提单的进一步广泛应用。4.3 完善制裁信息犯罪的法律制度对于信息犯罪，刑法第286条、第287条中对有关计算机犯罪等犯罪作相应的规定。合同法在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。专利法实施条例规定可以电子通讯方式提出专利申请。国家工商总局颁发了经营性网站登记条例，中国人民银行制定了金融机构安全认证指南。根据这些法律法规的规定，违反法律和行政法