隐名代理制度存在的必要性.doc

浅议隐名代理制度存在的必要性【关键词】隐名代理制度；必要性根据我国民法通则第63条的规定，受托人以委托人的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，该合同直接约束委托人与第三人。然而，如果受托人不是以委托人的名义而是以自己的名义订立合同时，该合同对委托人是否具有约束力呢？显然，我国民法通则继承了大陆法系的“名义主义”，对此持否定态度。那么对于受托人以自己的名义而在授权范围内与第三人订立合同的后果到底应不应该由委托人来承担？若依名义主义的大陆法规定，则只能通过转移合同权利义务来实现，这样有时会在实务之中引起不必要的麻烦，同时历经多个合同有时会导致交易障碍。一、隐名代理的含义及特征所谓隐名代理是指代理人在缔约时表明自己的代理人身份、公开代理关系的存在，但不指出被代理人名称的代理制度。隐名代理具有如下几个法律特征。首先，代理人具有代理权，且在代理权范围内与第三人为法律行为。这与无权代理区别开来。被代理人授权行为使得把被代理人与代理人联系起来，从而被代理人须对代理人所为的法律行为后果承担责任。其次，代理人是可以以自己的名义为法律行为，但是公开了代理关系。英美法系未明确区分代理人与被代理人以及第三人之间的内部关系与外部关系。第三，代理人实施代理行为的效果依法由本人承担。在隐名代理制度存在的前提下，有时代理人的个人事务易与代理行为混淆，显然是不公平的，因而由被代理人的介入权与第三人的选择权的产生，较好的平衡了三方当事人的利益关系。二、隐名代理制度的理论基础隐名代理制度源于英美法，英美法关于代理的理论基础主要有三种学说：合意说、权限说和权力说。合意说强调代理协议，但是对于基于非协议的代理不能自圆其说；对于权限说，强调代理权限，但是在某些场合，代理人无代理权限时，仍有可能影响第三人与被代理人之间的关系；相比之下，权力说更加契合了“等同论”的基调，认为代理人拥有改变被代理人法律关系的权力，是被代理人自身拥有改变自己法律关系这一权力的复制品，换句话而言，代理人的行为等同于被代理人的行为。“等同论”不同于“区别论”。一般而言，“区别论”严格区分代理内部关系（委任合同）与外部关系（代理权限），并且更加强调代理的表象名义主义，大陆法系的这种外在化思想容易过分的保护第三人而忽视了被代理人的合法利益。“等同论”笼统地把代理人行为视为被代理人行为，从而谁与第三人经行交易并不显得如此得重要，因此，隐名代理制度在英美法就有存在的土壤。其实，大陆法代理制度的存在形式上突破了不得为他人设定义务的限制，是民法中不得为他人设定义务的例外。大陆法代理认为，条件之一是以被代理人的名义，否则被代理人不是合同当事人。大陆法代理通过规定某些条件，使代理人可为被代理人设定义务。在这里，大陆法代理坚持的是民法的平等原则。然而，授权人显名是代理关系中坚持平等原则的必要条件吗?在普通法代理中，当事人法律地位平等同样是民事活动的底线，不可突破。但普通法代理在坚持这一底线的前提下，通过规定某些更为复杂的条件，使代理人可为隐名授权人和不披露代理关系的授权人设定义务。显然授权人显明也并不是坚持平等原则的必要条件。由此可以得知，隐名代理在大陆法也是有存在的基础的。三、大陆法系的间接代理与英美法系隐名代理之关系有的学者认为英美法的显名代理与大陆法系的直接代理是对应的，而英美法的隐名代理与大陆法系的间接代理对应。间接代理是指代理人以自己的名义，为被代理人之计算而为法律行为，为意思表示或受领意思表示，而使其法律效果间接地归于被代理人的代理。虽然间接代理与隐名代理在形式上具有相同特征，但是在效果上完全是不相同的，间接代理的代理人所为的行为效果直接归属于代理人自己承担，然后通过一定的条件在转移给被代理人。而隐名代理则是直接归属于被代理人承担。显然，两者不是同一种制度。有人把我国合同法第402条条规定称作为“显名的间接代理”，既然存在显名的间接代理，对应的是就会存在隐名的间接代理，显然，根据对间接代理与隐名代理的比较可以看出来，所谓“显名的间接代理”具有糅合英美法与大陆法代理制度之嫌，与其如此，还不如直接把402条叫做隐名代理，这样既明确区分了间接代理与显名的间接代理，又同时不失为对英美法隐名代理制度的良好移植与借鉴。四、隐名代理存在的必要性我国仅仅是合同法第402条与403条规定了隐名代理以及隐名代理的介入权和选择权问题，但是在民法通则没有相应的规定。其实在民法通则里规定或者在生活实际中，这种隐名代理是时时刻刻存在的。第一，从体制上而言，总则肯定隐名代理不会妨碍整个体系的统一性，相反，有利于体制的健全。对于显名代理的制度，各国都是承认的，自不待言。而对于隐名代理制度，各国看法不一，但是随着时代的进步，各国对其承认的程度也是不相同的。各种制度应该随着时代的进步而不断变化，对于隐名制度的承认，是有利于代理制度的完善的。第二，确认隐名代理并不会危及民事法律行为的体系。一般情况下，隐名代理的后果由本人还是代理人承担对相对人而言并无本质区别，只有在债务发生纠纷时，才发生相对人或本人向谁主张权利的问题，而无论哪种情况，只要存在真正的代理关系，这种内部关系与外部关系之间就存在合法的意思纽带，隐名代理也不失为合法的代理。在隐名代理中，本人的委托授权行为是代理行为的前提和基础，代理人的代理行为不仅体现着本人对代理事项的意志，还包括了本人对代理行为的效果承受意思，这种效果承受意思是使隐名代理产生代理效果的基础。归根结底，隐名代理的法律效果直接归于被代理人仍是基于被代理人的自己的意志，这一过程并不违背民事法律行为的效力