九 合同法.doc

第九章最近3年本章平均分值为7分2005年的分值为8分20012005年的综合题均有部分考点出自本章最近3年题型题量分析 题型2003年2004年2005年单选题1题1分2题2分多选题1题1分2题2分判断题1题1分1题1分综合题3分1题7分3分合计6分1题7分5题8分两个结合合同法总则、分则的结合2001年承揽合同2002年借款合同2004年建设工程合同2005年融资租赁合同技术合同与知识产权法的结合2003年 专利权一、买卖合同 所有权的转移风险的转移检验期间约定不明的处理原则分期付款买卖合同试用买卖合同1.标的物所有权的转移标的物的所有权自标的物“交付时”转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的（如订立所有权保留条款）除外。手写板图示0901-01举例：A、B签订了100万元的合同，双方约定卖方A在4月1日交付设备，如果双方未约定所有权转移时间的，应从交付时转移所有权。【相关链接1】 企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即使未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产；破产企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。手写板图示0901-02举例：A、B签订了100万元的合同，双方约定卖方A在4月1日交付设备，7月1日付款，如果双方在签合同时，对设备的所有权转移未约定，设备的所有权应从4月1日开始转移。B如果5月1日被人民法院宣告破产，由于B在破产前依法取得了该设备的所有权，即使未支付对价，该财产仍属于破产财产。手写板图示0901-03举例：A、B签订了100万元买卖合同，双方约定A在4月1日交付设备，但从买方B7月1日支付价款时设备的所有权才转移（所有权保留条款），此设备的所有权应该从买方付款时转移。如果B在5月1日时被人民法院宣告破产，该设备不属于破产财产。【相关链接2】 标的物的“所有权”自交付时起转移；标的物“毁损、灭失的风险”，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；标的物在交付之前产生的“孳息”归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有。手写板图示0901-04举例：A、B签订了100万元的买卖合同，A在4月1日把设备交付给B，那么一般情况下，该设备毁损、灭失的风险是从交付时转移，交付之后的标的物孳息归买受人B所有。但其所有权如果未约定时，应该从交付时转移。【例题1】根据中华人民共和国合同法的规定，在买卖合同中，除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物的所有权转移时间为（）。（2000年）A.买卖合同成立时 B.买卖合同生效时C.标的物交付时 D.买方付清标的物价款时答疑编号10090101：针对该题提问【答案】C【例题2】在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有（）。（2003年）答疑编号10090102：针对该题提问【答案】【例题3】乙向甲购买10台新型计算机，双方订立了合同。下列关于该合同项下计算机所有权转移的表述中，正确的有（）。（2005年）A.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自买卖合同生效时起转移B.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自甲方交付时起转移C.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自乙方付清全部价款时起转移D.如果双方约定，甲方先行交付计算机，在乙方付清全部价款之前，其所有权仍属于甲方，该约定有效答疑编号10090103：针对该题提问【答案】BD 2.标的物的风险承担 一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物交付时转移；但标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定风险转移的标准。手写板图示0901-05举例：A、B签订了100万元的买卖合同，双方约定设备4月1日交付，如果双方签订合同时没有影响约定，那么毁损、灭失的风险从交付时转移，设备的所有权也是从交付时转移，如果双方事先约定了所有权保留条款，此时毁损、灭失的风险是从交付时转移，但是所有权从付款时转移，可以看出，风险的转移与所有权的转移，二者有可能不一致，因此所有权是否转移不是确定风险转移的标准。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。手写板图示0901-06举例：A、B企业签订100万元的买卖合同，双方约定B作为买方应该在4月1日亲自提货，但在4月1日时B有提货，此时B应该自违反约定之日起承担货物毁损、灭失的风险。出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。手写板图示0901-07举例：北京的A企业和上海的B企业、4月1日签订了买卖合同，上海的B企业是买方，货物为正在运输的货物，此时在途标的物的毁损、灭失风险自合同成立之日起由买方B承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。3.检验期间（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。手写板图示0901-08例如：A、B签订了100万元的买卖合同，B是买方，约定4月1日交付货物，双方约定买方验货时是30天，如果B4月10日在检验时发现了问题，但在5月1日之前也没有及时通知A，此时属于买方B怠于通知的情况，应该视为标的物的数量或者质量符合约定。（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。4.分期付款合同分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。二、赠与合同1.赠与合同属于诺成合同（1）仓储合同为诺成合同，自合同成立时生效；（2）赠与合同属于诺成合同，当事人意思表示一致，合同即告成立；（3）金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立；（4）自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。2.赠与合同的撤销 （1）任意撤销 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，不得撤销。（2）法定撤销受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：严重侵害赠与人或其近亲属；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。3.撤销权的行使期间（1）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。（2）赠与人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。 手写板图示0901-09可撤销的民事行为：其撤销权自行为成立起1年内行使。破产法中的撤销权；自人民法院从受理破产案件之日前6个月至破产宣告时的期间内，发生的法定行为，清算组可以行使撤销权。可撤销的合同：自知道或者应当知道撤销事由之日起1年。代位权、撤销权：撤销权的行使期间为1年和5年，其中1年自债权人知道之日起计算；5年是债务人的行为实际发生之日起的5年。赠与合同的撤销权：1年或者6个月。赠与人本人的撤销权行使期间为1年；其继承人或者法定代理人行使期间为6个月。三、借款合同（2002年综合题） 1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：（1）停止发放借款（2）提前收回借款（3）解除合同【例题1】根据中华人民共和国合同法的规定，借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的，贷款人可以采取的法律措施有（）。（2000年）A.停止发放借款 B.提前收回借款C.加收罚息 D.解除合同答疑编号10090104：针对该题提问【答案】ABD【例题2】甲公司向乙银行借款1000万元，甲公司未按约定的借款用途使用借款。根据合同法律制度的规定，乙银行可以采取的措施有（）。（2003年）A.停止发放借款 B.提前收回借款C.解除借款合同 D.按已确定的借款利息双倍收取罚息答疑编号10090105：针对该题提问【答案】ABC2.在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。3.利息的支付期限对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。手写板图示0901-10举例：A、B在02年4月1日签订了借款合同，借款期限2年半，但是双方对利息并没有约定，又不能达成补充协议，根据规定，应该在每届满1年时支付一次利息，在03年4月1日支付一次，在04年4月1日再支付一次，剩下半年的期限应该在返还借款时一次支付。 【相关链接】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。4.借款利息的计算期间（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。（2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。手写板图示0901-11举例：A、B在4月1日签订了借款合同，借款期限为3个月，A应在4月1日时收取借款，但在4月10日时才收取借款，在6月10日归还了借款，如果双方没有其他约定，利息应当从4月1日开始计算，在6月10日时停止计算利息并归还借款。【相关链接】在仓储合同中，仓单持有人提前提取仓储物的，不减收仓储费。【例题】根据合同法的规定，借款人提前偿还贷款的，除当事人另有约定外，计算利息的方法是（）。（2005年）A.按照借款合同约定的期间计算B.按照借款合同约定的期间计算，实际借款期间小于1年的，按1年计算C.按照实际借款的期间计算D.按照实际借款的期间计算，但是借款人应当承担相应的违约责任答疑编号10090106：针对该题提问【答案】C四、租赁合同1.租赁合同的期限（1）租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。 （2）租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。2.维修义务（1）在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务；（2）在融资租赁合同中，承租人应当履行租赁物的维修义务。手写板图示0901-12举例：A将100万元的设备出租给B，属于经营租赁，出租人A对该设备提取折旧，同时出租人A承担设备的维修义务。举例：A是出租人（融资租赁公司），B是承租人，B应该对设备提取折旧，承租人B承担设备的维修义务。3.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。手写板图示0901-13举例：A将房屋出租给B，B经过出租人A的同意，可以将房屋转租给C，那么原来的租赁合同继续有效，如果房屋发生损坏的，由承租人向出租人承担赔偿责任。4.租金的支付期限对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。5.买卖不破租赁（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。手写板图示0901-14举例：A将房屋出租给B，租期为2005年5月1日2006年5月1日，A在2005年7月1日时欲将房屋销售给C，那么租赁合同优先，租赁合同在有限期限内对房屋受让人C继续有效。手写板图示0901-15先出租后抵押：租赁合同在有限期限内，对抵押权人有效。先抵押，后出租：抵押权人在行使抵押权后，可以对抗承租人。先抵押，后转让：如果该抵押物经过登记的，应先通知抵押权人，并告知受让人抵押情况，如果履行了通知并告知的义务，那么转让行为有效，如果未通知或者未告知的，该转让行为无效。如果先抵押后查封：抵押是有效的。如果先被人民法院查封，后抵押：抵押是无效的。先出租后买卖：租赁合同在有效期限内对受让人仍然有效。【例题1】甲公司将所属设备租赁给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出租的设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。（2003年）A.甲公司在租赁期间不能出卖出租设备B.买卖合同有效，原租赁合同继续有效C.买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止D.买卖合同有效，原租赁合同须丙公司同意后方继续有效答疑编号10090107：针对该题提问【答案】B【例题2】甲与乙订立租赁合同，将自己所有的一栋房屋租赁给乙使用。租赁期间，甲在征得乙同意后，将房屋卖给丙，并转移了所有权。下列有关该租赁合同效力的表述中，正确的是（）。（2005年）A.租赁合同在乙和丙之间继续有效B.租赁合同自动解除C.租赁合同自动解除，但是甲应当对乙承担违约责任D.租赁合同自动解除，但是丙应当另行与乙订立租赁合同答疑编号10090108：针对该题提问【答案】A五、融资租赁合同（2005年综合题） 1.融资租赁关系（1）三方当事人：出租人、承租人、出卖人（2）两个合同：融资租赁合同、买卖合同手写板图示0901-16举例：A企业欲购买B企业生产的设备，但A企业资金不足，A企业可以向银行借款，也可以向融资租赁公司融资租赁B企业的设备，A与C签订融资租赁合同，出租人C应该根据承租人A的选择与B企业签订买卖合同。B将设备直接发运给A，A对该设备检验，检验合格后A向C出具合格通知书，C再向B付款。以上涉及两个合同，三方当事人关系的情况就是属于融资租赁。2.在融资租赁合同中，承租人解除合同的权利应受到一定限制。在合同的有效期内，无正当、充分的理由不得解除合同。3.出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。4.在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。5.租赁期间，出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 6.在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照合同法有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。六、承揽合同1.承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。手写板图示0901-17举例：A向B定作门窗，双方签订合同后，经过定作人A同意，B可以将承揽的工作交给C完成，并还由承揽人B向定作人A承担责任。2.定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，双方应当协议补充，不能达成补充协议的，应当按照合同的有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 3.定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。4.定作人可以“随时解除”承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失（2001年综合题）。【相关链接】委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。七、建设工程合同（2005年重大调整）（一）合同的效力 1.当事人就同一建设合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以“备案的中标合同”作为结算工程价款的根据。手写板图示0901-18举例：甲欲建设大楼，向A、B、C招标，但与B私下协商，将价格抬高， B出价最高，为8000万元，甲与B之间中标合同必须经过备案，但甲与B之间私下又订立了一个合同，实际价款为3000万元，在这种情况下，如果双方出现争议时，必须经过备案的中标合同作为结算工程价款依据。2.无效合同的界定（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；【解释】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标的。3.无效合同的处理 （1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。（2）合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。 手写板图示0901-19（二）分包、转包1.经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。【相关链接】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由承揽人（就第三人完成的工作成果）向定作人负责。手写板图示0901-20举例：A为发包人，总工程价款为8000万，总承包人B经过发包人A的同意，可以将自己承包的部分工作交给C来完成，总承包人B和分包人C应当对发包人A的损失承担连带赔偿责任。【例题】2004年4月1日，总承包人乙公司经发包人甲公司同意，将自己承包的部分建设工程分包给丙公司。因丙公司完成的工程质量出现问题，给甲公司造成200万元的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列选项中，正确的是（）。A.由丙公司承担赔偿责任B.由乙公司承担赔偿责任C.首先由丙公司承担赔偿责任，不足部分由乙公司承担D.由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任答疑编号10090109：针对该题提问【答案】D 2.建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。3.总承包人不得将其承包的建设工程“全部”转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。4.禁止分包人将其承包的工程再分包。 （三）承包人为建设工程的垫资1.当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。2.当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。3.当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。手写板图示0901-21举例：A为发包人，欲盖大厦，B为总承包人，双方事先约定，由总承包人垫资3000万。如果对是否属于垫资未约定时，视为工程欠款。如果约定属于垫资的，在利息未约定时，无权要求支付利息。如果约定利息时，不得超过同期同类贷款利率。【例题】建设工程合同的承包人为建设工程垫资的，如果当事人之间对垫资利息没有约定，承包人有权请求发包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（）。（2005年）答疑编号10090110：针对该题提问【答案】（四）合同的法定解除1.发包人可以请求解除建设工程合同的条件（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 2.承包人可以请求解除建设工程合同的条件（1）发包人未按约定支付工程价款的；（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）发包人不履行合同约定的协助义务的。 3.合同解除的效力 （1）已经完成的建设工程质量“合格”的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。（2）已经完成的建设工程质量“不合格”的修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。手写板图示0901-22（3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿对方的损失。 （五）工程价款 1.当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人不得请求对建设工程造价进行鉴定。 2.因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照“签订合同时”“当地建设部门”发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。3.合同有效但建设工程经竣工验收不合格的 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。 （六）承包人的优先受偿权（2004年综合题）1.优先受偿权的含义发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。手写板图示0901-23举例：A、B签订建设工程合同，B为承包人，双方约定，在06年1月1日之前支付8000万元的工程价款，如果A到期不支付价款的，承包人B应当催告发包人A在合理期限内支付，如果A仍然不支付，在这种情况下，B可以将该工程建设项目折价抵偿8000万元，还可以请求人民法院依法拍卖，从拍卖所得中享有优先受偿工程价款的权利。2.享有优先权的工程价款的范围建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。3.承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。手写板图示0901-24举例：甲为发包人，A为总承包人，事先约定工程价款为8000万元，甲向B银行贷款1亿元，甲以该在建工程提供了抵押并且办理了抵押物登记，甲还欠C公司3000万元的货款，如果到期时，甲无法清偿任何款项，在这种情况下，大楼经过拍卖，拍卖价款为9000万元，A的优先权优先于银行的抵押权和C公司的普通债权，但是银行的抵押权优先于C公司的普通债权。4.优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算。（七）欠付工程价款的利息计付标准 1.当事人有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。0901-25垫资与欠付工程价款利息的处理区别 项目垫资欠付工程价款未约定利息不支付利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。约定利息承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。按照约定处理2.利息从应付工程价款之日起计付。当事人对“应付之日”没有约定或者约定不明确的：（1）建设工程已经实际交付的，为交付之日。（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（3）建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（八）诉讼1.因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。2.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。 八、货运合同1.承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。手写板图示0902-01举例：A、B两个企业，签订了100万元的合同，合同约定，A应当在9月1日之前向B发货，A生产完货物，而自己没有运输能力，于是A跟C之间又签订了一个运输合同，这是货运合同，C是承运人，但是在运输途中，因为C的原因，造成设备发生毁损，致使A不能按照买卖合同约定，在9月1日之前向B发货，以买卖合同的角度，A不管是自己的原因，还是第三人的过错，都应当向B承担违约责任，根据规定，当事人一方，因为第三人的原因造成违约的，也应当承担违约责任。在运输合同的角度，C应当向A承担赔偿责任，承运人对运输途中货物的毁损灭失承担损害赔偿责任。如果承运人能够证明货物的毁损灭失是因为不可抗力的原因造成的，可以免除损害赔偿责任。2.收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的“初步证据”，但以后收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可以向承运人索赔。手写板图示0902-02举例：A和B签订了运输合同，B是收货人，货物于4月1日交付给B，双方约定在10天之内进行检验，如果B在4月10日之前检查没有发现问题，但B到了4月15日发现设备有问题，而且这个问题发生在运输途中，在这种情况下，B照样可以请求A索赔。 3.赔偿额的计算货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据合同法的有关规定仍不能确定，按照交付时货物到达地的市场价格计算。【相关链接】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。九、技术合同（2005年重大调整）技术合同的分类技术开发合同技术转让合同技术咨询合同技术服务合同（一）技术合同的效力1.合同效力的界定（1）不具有民事主体资格的科研组织（课题组、工作室）订立的技术合同，经法人授权或者认可的，视为法人订立的合同，由法人承担责任；未经法人授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任；但法人因该合同受益的，应当在受益范围内承担相应责任。 手写板图示0902-03举例：某研究所下属有A、B、C三个课题组，这个课题组在跟企业签合同时，以课题组的名义跟乙企业签订了一个技术开发合同，合同本身有效，事后经甲研究所认可，由研究所承担合同责任，如果没有得到研究所的认可，由课题组的成员共同承担责任。（2）生产产品或者提供服务依法应当经过但未经过有关部门审批或者取得行政许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。当事人对办理审批或者行政许可义务没有约定的，由“实施技术”的一方负责办理。手写板图示0902-04举例：A研究所和B企业签订了一个技术开发合同，开发新药品的技术，开发之后B企业生产药品，在生产药品之前，生产药品需要经过许可、审批，如果B企业在生产药品时未经审批、行政许可，双方签订的开发合同或者转让合同是否有效？技术开发合同本身是有效的，不影响技术合同本身的效力，而且A、B在签订合同时应当事先约定办理审批或者行政许可义务，关键是双方在签订技术合同时，未约定时由实施技术一方来去办理审批。（3）当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用的，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销合同。手写板图示0902-05举例：A研究所和B企业签订一个技术开发合同，必须是一个尚未掌握的新技术，A所蒙弊B企业，以现有的技术跟B签订了一个委托开发合同，这种情况，B作为受损害方就可以撤销或变更合同。【例题】根据有关规定，技术合同有下列情形时，导致技术合同无效的有（）。（2005年） A.技术提供方限制技术接受方从其它来源获得与技术提供方类似技术的 B.法人内部从事技术开发的课题组未经法人授权或者认可，与他人订立技术合同的 C.技术接受方生产产品应当取得行政许可而未取得的 D.技术提供方限制技术接受方在合同标的技术基础上进行新的研究开发的答疑编号10090201：针对该题提问【答案】AD 2.合同无效的处理（1）技术合同被确认无效后，技术开发合同的研究人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效的过错在对方的，对其已经履行部分应当收取的研究开发经费，可以认定为因对方原因导致合同无效给其造成的损失。手写板图示0902-06举例：A、B签订了一个技术开发合同，B是企业，A是研究所，双方约定B作为委托方，先给A，100万经费，由A来完成技术开发，如果B把100万给A，A完成了技术开发的工作，但是刚刚完成，这个合同被人民法院宣告无效，无效的过错在于B，在这种情况下，给对方造成损失，要赔偿损失。100万不能退回。（2）技术合同被确认无效后，因履行合同所完成的新技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，由“完成技术成果的一方”享有。（3）侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。不论使用人是否继续使用，均应向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已经向无效合同的让与人支付的使用费，应当由让与人负责返还。但双方恶意串通的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。 手写板图示0902-07举例：甲完成了一个水生产油的技术秘密，A非法得到这个技术之后，把这技术转让给B，以100万元的价格转让给B，A属于让与人，B属于受让人。如果B是善意的，当时不知道A的秘密是非法得来的，B使用3年后，甲发现B的技术秘密是自己的，在这种情况下，B可以选择继续使用，如果继续使用，B应当向甲支付使用费，同时承担保密义务。如果B不使用，必须B向甲需要支付使用3年的使用费。如果B是恶意的，B知道这秘密是非法得来的，这时双方属于恶意串通，属于共同侵权，对甲的损失承担连带赔偿责任。（二）技术合同价款的支付方式（1）一次总算、一次总付（2）一次总算、分期支付（3）提成支付（4）提成支付附加预付入门费【例题】根据合同法律制度的规定，技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定。当事人约定的下列支付方式中，符合规定的有（ ）。（2002年）A.一次总算、一次总付 B.一次总算、分期支付C.提成支付 D.提成支付附加预付入门费答疑编号10090202：针对该题提问【答案】ABCD （三）技术合同的法定解除 1.技术合同的一方当事人延迟履行主要义务，经催告后在30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同。手写板图示0902-08举例：A、B签订了一个技术开发合同，A将专利权转让给B，双方约定B在06年1月1日之前支付100万元的转让费，如果B到期不给钱，A催告的时间是不少于30天。2.当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。 （四）技术成果的权属 1.当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属的，接受出资的企业可以主张该技术成果归其享有；但该技术成果的价值与该技术成果所占出资比例明显不合理，损害出资人利益的除外。手写板图示0902-09举例：A、B、C三个股东成立甲有限责任公司，B以专利权出资，股东的出资应当属于公司的财产，在这种情况下，双方如果没有约定，甲公司有权主张专利权归甲公司，但是有特殊情况：B拿专利权出资，根据公司章程的说法，专利权作价10万元，但事后经过评估，专利权真实价值有1000万元，资与真实价值明显不合理时除外。2.当事人对技术成果的“权属”（所有权）约定比例的，视为共同所有。手写板图示0902-10举例：A、B合作完成一个技术成果，双方约定对权属约定的比例，A占80%，B占20%，这是无效的，应当视为共同共有，共同共有指的是任何一方，都没有单独处分的权力，对所有权约定的比例是无效的。3.当事人对技术成果的“使用权”约定的比例，可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。手写板图示0902-11A、B共同完成一个专利权，对使用权约定的比例，A占70%，B占30%，比例是有效的，如果实施该专利，获得了120万元的收益，A占70%，B占30%。（五）职务技术成果 1.职务技术成果的界定（1）履行法人的岗位职责或者承担法人交付的技术开发任务完成的技术成果；（2）离职后“1年内”继续从事与其原岗位职责或者原单位交付的技术开发任务有关的技术开发工作而完成的技术成果；（3）主要利用法人的物质技术条件（这些物质技术条件对形成该技术成果具有实质性的影响）完成的技术成果。 【特殊规定1】对利用法人提供的物质技术条件，约定返还资金或者缴纳使用费的，不属于职务技术成果在技术成果“完成后”利用法人的物质技术条件进行验证、测试的，不属于职务技术成果手写板图示0902-12举例：甲是公司，A是个人， A在完成发明的过程中，使用甲公司提供技术条件，在这种情况下，该技术条件对完成该发明有实质性的影响。A是发明人，甲公司才是专利申请人，如果A在完成过程中，使用了甲公司的技术条件，但双方事先约定，使用这条件给300万元的使用费，如果A交纳的使用费，在这种情况下，不属于职务技术成果。A先完成了发明，完成之后再利用甲公司的技术条件经验证或者测试，在这种情况是先完成，后测试。也不属于职务技术成果。【特殊规定2】个人完成的技术成果，属于执行“原单位”的工作任务，又主要利用的“现单位”的物质技术条件的，应当按照双方单位的协议确定权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。 2.职务技术成果的权利归属 （1）职务技术成果的“使用权、转让权”属于法人，法人可以就该项技术成果订立技术合同。（2）法人订立技术合同转让职务技术成果时，“完成人”享有以同等条件优先受让的权利。手写板图示0902-13举例：甲是公司，A是个人，如果这个发明属于职务发明，则A是发明人，甲公司是申请人，如果甲公司将专利申请权转让给乙公司，在转让时，A在同等条件下有优先购买权。【解释】“完成人”是指提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。提供资金、设备、材料和试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于“完成人”。 （六）技术开发合同技术开发合同的标的（新技术、新产品、新工艺、新材料）包括当事人在订立合同时尚未掌握的产品、工艺、材料等技术方案，不包括在技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用。 1.一方当事人仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方当事人进行研究开发工作的，则应属于委托开发合同。2.技术开发合同签订后，因作为合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。3.技术成果的权利归属（1）委托开发委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。手写板图示0902-14举例：A企业和B个人签订委托开发合同，A企业提供100万元的资金，让B去完成水变油的发明，如果B完成了，对委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于受托人，由B申请专利，A有免费实施的权利。如果B想向申请权以10万元的价格转让给C，在这种情况下，A在同等条件下优先购买权。申请专利的权利属于受托人。（2）合作开发合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。手写板图示0902-15如果A、B合作完成了一个发明，这时专利申请权属于当事人共同共有，如果A不同意申请专利，则B是不能申请专利，如果A放弃了申请权，B可以申请专利，如果B将专利申请权想转让给C，A在同等条件下优先购买权。（3）委托开发或者合作开发完成的“技术秘密” 技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确，按照合同法的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以“普通使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，并“独占”由此所获利益的权利。手写板图示0902-16A有一个专利权，许可B来使用，双方签订许可合同时，许可的形式包括三种：独占许可，如果给B独占许可，表示只有B自己能用，A或者其他任何人都是不能用的。排他许可，B可以用，A也可以用，其他任何人就不能用。普通许可，全世界有N个人可以用，如果给B的是普通许可，A可以用，可以许可C、D等等。手写板图示0902-17A、B完成了一个水变油的技术秘密，这个秘密完成之后，双方不能达成协议，在不经A的同意，B自己可以使用，B利用水变油的技术秘密，每年使用产生100万元的收益，收益B可以独占，不用跟A去分，B可以跟C签订许可合同，可以许可C使用，给C的许可必须是普通许可，并没有侵犯A的利益，在这种情况下，可以不经对方同意，C每年给B10万元的许可费。许可费B可以独占。 当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。手写板图示0902-18假设A、B完成了水变油的技术秘密之后，B将整个的秘密的所有权转让给C，在转让给C时，转让时必须经过对方的同意，如果未经同意或者事后追认，转让行为无效。如果B给D是独占许可或者是排他许可，独占许可B是不能用的，排他许可B可以用，总之不管是独占还是排他许可都意味着A是不能用的，既然侵犯了A的利益，这种情况下必须经过A的同意，否则独占许可或者排他许可是无效的。（七）技术转让合同 1.技术转让合同的界定 （1）技术转让合同的标的仅限于“现有特定的专利、专利申请、技术秘密”，不包括“尚未研究开发”的技术成果以及不涉及“专利、专利申请、技术秘密”的知识、技术、经验和信息。 （2）技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合