合同的起草与修订 PPT课件

合同的起草与修订主讲人 陈宏亮集团法务部二0一三年七月三十日 合同语言的进一步规范 合同的修订与调整 合同附件 目录 一 合同的设计与起草 合同的法律概念 是指民事主体之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 合同的目的是为了进行交易 没有合适的合同则交易利益就无法最大化 合同不是交易双方权利义务的简单堆砌 而是各种制约条件和相互关系共同作用下的结合体 一 合同的设计与起草 一 合同起草与各类合同素材合同起草是一个 从无到有 的过程 但并非完全靠主观想象制作出来的 只有现实的交易 才有制作合同的素材 然后 以素材为基础 并结合交易目的和交易条件进行延伸 就能最终完成合同起草工作 一 合同的设计与起草 1 明确交易需求有需求 才有交易 因此 我们首先要明确自己的需求 然后才能起草合同 各部门 各子公司的业务人员 经办人员 就是合同的起草人员 就要明确自己拟订立合同的目的和意图 例如 采购某产品 设备的目的是为了自用还是生产经营 往往更需要关心其质量及服务 一 合同的设计与起草 合同需求中只有一小部分是法律条款 其他大部分是商务条款 所以 你们不要把所有的条款都丢给法务部去审查修改 商务条款都需要我们各部门各子公司的业务经办人员或合同起草人员去权衡和决策的 例如 在买卖合同中 购买什么 什么价格 多少数量 技术指标 如何交货 如何结算都由各部门和各子公司决定 法务部只是从合法性 实用性 明确性等方面控制风险 一 合同的设计与起草 2 合同谈判情况跟交易相对方谈判后的结果 就是我们起草合同的主要条款内容 应当予以记录 但一般谈判只是涉及到一些主要内容 比如标的物的种类 数量 价款 履行时间 地点等 在合同起草工作中 业务人员是直接参与合同谈判的 就应根据谈判所达成的阶段性成果反复修改合同内容 在谈判的过程中 要了解对方当事人的情况 主体资格 都要求对方提供营业执照复印件以及相关资质证书等资料 一 合同的设计与起草 3 合同名称的确定在明确交易目的和交易条件后 合同性质也就确定了 那么 我们就要为即将起草的合同 取一个好名字 简练 准确 那么 我国 合同法 规定了十五种有名合同 我们可以对号取名 一 合同的设计与起草 合同法 十五种有名合同具体是 1 买卖合同 2 供用电 水 气 热力合同 3 赠予合同 4 借款合同 5 租赁合同 6 融资租赁合同 7 承揽合同 8 建设工程合同 9 运输合同 10 技术合同 11 保管合同 12 仓储合同 13 委托合同 14 行纪合同 15 居间合同 一 合同的设计与起草 其他的一些法律也规定了一些有名合同 但有很多交易是无法归纳到这些合同里面的 因此现实中大量的合同是无名合同 如果找不到合同法中规定的相关的合同名称 我们在起草时 就直接写 协议书 或某某合同 这里的 某某 就是对合同标的的简要概括 一 合同的设计与起草 4 合同基础样本通过与对方当事人谈判后 达成基本的意向 我们就可以草拟合同基础样本 只要理解了合同的原理并掌握了起草的技巧 我们其实完全可以直接在电脑上完成一份 商务级水平 的合同 注 根据合同的质量高低 分专家级合同 专业级合同 商务级合同 业务级合同 当然 我们也可以通过修改原有的样本合同或先例文本或示范文本的方式完成合同的起草 一 合同的设计与起草 1 理性对待合同文本 不要过度依赖他人文本每笔交易都有不同的背景和特点 如同天下没有两片完全相同的叶子 借鉴是可以的 但不能照搬照抄 不要过分推崇外来合同或规范合同合同文本的整体水平和风格 是各国政治 经济 文化 法律 语言等因素共同作用的产物 发达国家的合同 很细很长 但在中国 由于法律环境不同 许多外来合同的条款其实是可有可无的 另外 语言风格不同 给我们阅读和使用带来极大的不便 最好不要生搬硬套 一 合同的设计与起草 2 合理选用基础文本 示范文本的选择示范文本是指政府行政主管部门主持编写并颁布的通用性的示范文本 现实中的交易大部分是个性化的 无法套用统一模式 例如 买卖合同 建设工程合同对于建筑行业的合同示范文本 其专业性比较强 合同条款也比较严密 但却存在着权益保护的倾向性问题 也就是在合同条款中往往对本行业一方的保护更多些 因此 起草合同如果需要选用示范文本作为基础 首先要看其适用性如何 一 合同的设计与起草 先例文本的选择先例文本 是指在其他同类交易中已经使用过的文本 相当于我们集团 合同管理办法 试行 中说的 标准合同 对方当事人企业提供的合同文本 一般是格式合同 都偏向于保护其企业自身的利益 过度依赖他人文本 对己方不利 一 合同的设计与起草 5 经验判断所以在合同的起草过程中 还需要大量的想象 对起草合同基本素材的分析 组织 然后形成合同具体条款 组成一份完整的合同 在合同起草过程中 我们不仅要考虑合同的整体定位及整体结构 还要考虑如何以具体的方式加以表现 不仅要考虑对方当事人能否接受 还考虑自身的履约能力 不仅要考虑已经明确的条款 还要考虑能否实现交易目的 以及这些条款是否足够 等等 一 合同的设计与起草 在有充分的施展空间时 起草合同的过程中应掌握以下基本理念 1 合同权利义务尽量用足法律是一种免费的资源 任何人都可以充分加以利用 同时 它也是一种非常有力的武器 不会使用就等于是对法律资源的浪费 也会给自己带来风险 尤其是在他人掌握了这种武器时 如果自己不在法律方面加强防范力度 其不利后果是在难以避免的 因此 起草合同除了关心 合同法 外 还要关注产品或服务所涉及的法律规定 力争在法律层面无懈可击 2 合理前瞻各种情况合理前瞻是指通过对交易内容 交易背景的分析 预见到履行中可能发生的问题并在合同中事先约定解决方法 前瞻性越强 则合同越严谨 实用 发生争议的可能性越小 法律风险也就越小 前瞻范围也会社会发展和时间的变化而日益丰富 一 合同的设计与起草 3 违约责任清晰明确违约的标准越清晰 违约责任的承担方式越具体 则越容易追究违约责任 例如 合同中约定 逾期拒不履行合同 由于 拒 有明知和故意的成分 属于主观心理活动 要证明对方是不是明知或故意非常难 所以 还不如写成 逾期未履行合同 容易判定违约行为 因为这个 未 只强调客观结果 不管你是否明知或故意 只要你没有履行 你就要承担责任 因此 我们在起草合同 拟订具体条款的时候 一定要注意我们的措辞 字 词 句一定要精确 一 合同的设计与起草 二 合同文本的结构设计合同文本的结构设计 是在合同起草过程中 在没有先例文本或示范文本时 通过分析判断收集到的合同素材 设计出合同的基本框架并为合同定位 以便为合同细节的形成打下基础 如果合同篇幅本身不算长 内容也不算复杂 可以直接制作合同 边写边布局 如果起草一份篇幅较大 内容较复杂的合同 则应考虑先对合同文本的结构设计 一 合同的设计与起草 根据我国 合同法 的规定 合同基本条款有以下几项 1 当事人的名称或姓名和住所或住址 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 9 其他约定事项 一 合同的设计与起草 这些条款如果进一步加以抽象 归纳 按其功能可以基本分为四类 因为合同无论其模块或条款多么复杂 都是围绕着四大基本功能 即交易平台 交易内容 交易方式 问题处理 对合同结构体系的构思主要是对功能模块的设定 设立结构体系的过程是对合同素材内容以及合同应有内容进行分类 以设计出适合交易需要 便于表述权利义务的合同 龙骨 并以标题标示出结构体系不同部位的功能内容 在合同的基本结构建立后 也就是大标题初步完成后 余下的工作便是安排各个大标题下的小标题或具体条款的问题 以及如何进一步细分主题 条款间如何排列等问题 一 合同的设计与起草 合同一般可按如下结构 完整的合同 当事人 标的物 标的要求 履行要求 违约责任 争议处理 其他事项 身份事项 签约资质 质量数量 品名商标 规格型号 价格报酬 期限地点 批次方式 文本数量 争议管辖 生效条件 违约处置 特别事项 违约行为 一 合同的设计与起草 三 合同条款的秩序设计为了自己和他人的阅读方便 起草者在合同设计与起草阶段要为合同条款建立起良好的秩序 良好的秩序安排 可以使合同条理清楚 秩序井然 更适于阅读 起草一份合同 实际上就相当写一篇文章 合同属于应用文 所以 起草一份合同 实际上是在考验我们的写作能力 结构体系是从宏观方面安排合同条款 而条款秩序则在微观方面安排合同条款 一 合同的设计与起草 1 对合同条款秩序的理解条款秩序可以理解为条款之间的条理 而条理又往往意味着某种规律 在合同中建立条款秩序 就是为了方便合同的阅读 修改 履行等工作而按照一定的规则安排条款的层级关系和顺序关系的 一 合同的设计与起草 1 从 意群 角度理解合同秩序从阅读的角度看 合同中的众多条款 其实可以分为不同的意群 也就是包含某种共同主题的条款所组成的群落 每个意群包括拥有共同主题的一定数量的合同条款 能够识别出这些意群也就在一定程度上清理出了合同的秩序 例如 合同中关于标的 违约责任的许多条款 自然而然地组成了合同中的不同意群 一 合同的设计与起草 2 条款的上下层次及前后顺序如果将一份合同看成一幢大楼 不同的楼层便是合同中最为基本的几个意群 合同标的 质量标准 履行方式 违约责任等 都是合同的基本组成部分 而同一楼层的不同房间 则存放着主题相关而内容不同的条款 有了这样的规律 不同内容各归其层 各就其位 合同条款的查找 审查 修改等都很方便 从实践经验上看 超过1000字的合同已经需要对合同的结构进行统筹考虑并建立上下层级和前后顺序方面的秩序 无论合同多么复杂 合同内容都是对履行内容进行的时间与空间上的安排 时间上的安排 是指实现交易目的的具体先后步骤 而空间上的安排则是对实现交易目的所需要的各阶段工作所牵涉的工作内容进行的质与量的安排 从这一角度去理解 就会发现一份复杂 抽象的合同实际上是由许多部件 装配 成的机器 只有合理装配 才能使这架机器运转自如 一 合同的设计与起草 3 合理设置条款秩序设立合同条款间的秩序 首先要考虑合同基本组成部分的主题及先后顺序 然后是各组成部分条款内容的层级和先后顺序 安排模块或条款的先后顺序时 首先要考虑履行行为的时间顺序 先发生的在前 后发生的在后 而当某一层面的内容没有明确的时间前后顺序时 则按重要程度的高低确定排列顺序的先后 或按发生的概率的高低确定排列顺序的先后 通过这样的安排 合同既是双方就该交易权利义务所达成的协议书 也是履行合同时大致的 工作计划书 一 合同的设计与起草 例如 两个企业准备签订设备买卖合同 合同基本模块及其排序如下 1产品名称 数量 金额 供货时间等2质量要求 制造标准 质量保证3交货地点 方式4运输方式及费用负担5包装标准 包装要求和包装物的供应与回收6验收标准 方法及提出异议的期限7付款方式8违约责任9争议解决方式10合同生效11技术资料12其它约定事项附件技术协议 一 合同的设计与起草 2 标题体系与合同条款秩序标题体系与合同条款秩序密不可分 标题体系是合同结构及各组成部分内容的客观体现 没有标题体系则合同条款秩序难以识别 没有条款秩序则标题体系会显得混乱 随意 总降电气设备安装工程施工承包合同第一条工程概况第二条工程承发包第三条本工程的工程款结算第四条建设工期第五条工程质量第六条施工管理第七条图纸资料交付第八条设备交付第九条各子项工程及设备 材料供应第十条土建及施工场地交付第十一条临时设施第十二条工程设计的变更第十三条工程竣工验收第十四条其它附件一 现场自然条件附件二 本工程采用的主要技术规范附件三工程质量保修书 一 合同的设计与起草 3 合同标题体系的序号编排合同的标题体系及序号直接影响着工作的效率和便利性 大多数非法律专业的人员则根本不知道条 款 项的用法及区别 为合同条款编排序号 既是合同秩序的需要也是为了表述上的方便 这种编号如同大宾馆对房间进行编号 如果没有这些编号宾馆便无法管理 编排序号的方式多种多样 但最主要的是体现合同条款间的层级关系和前后顺序关系 1 以传统的中文方式编排国家立法所采用的序号编排方式 从小到大最主要是 章 节 条 款 项 章之上有时还设有 编 或 总则 分则 目前 国内的合同序号编排方式没有统一之规定 大多数合同以条为序号基本编排单位 顶多条上加章或节 很少全盘套用法律条文的编排方式 因为这一编排方法过于古板 适合用于单位内部的规章制度而不是合同 一 合同的设计与起草 2 以外来合同的序号编排方式这种编排方式是外来的英文合同中大量采用的方式 多以带有小数点的分数为最基本的条款单位 其中 小数点以前的数字表示该条款所属的条或章 小数点后的数字表示在这一条或这一章中的序号 例如 某工程合同中第一条对工程概况的描述 第一条工程概况1 1工程名称 建设项目设备安装工程 1 2工程地点 广东省新丰县回龙镇 1 3安装工程范围 总降站内所有电气设备的安装调试 下文描述不含的项目除外 包含 1 4工程内容 本工程主要工程内容分为9个子项 1 5本项目设计单位为 设计研究院 土建施工单位为 建设公司 监理单位为 工程监理公司 一 合同的设计与起草 3 以灵活的序号编排方式有些合同直接以中文 一 二 三 四 的方式或以 第一条 第二条 的方式编排最基本的意群序号 其下的序号则以英文的带小数点的方式加以编排 但要注意 序号不要混乱 例如 一下面是 一 或1 不要 1 下面设1 或1下面直接设 甚至还有 下面再反用 1 或1序号的 这样会感觉有点乱 一 合同的设计与起草 4 合同起草的成文过程合同的成文过程 是依据转换的规则和输出结果的质量标准 将各种合同素材原理转换为合同的过程 这是一个创造的过程 从设计到完成的过程包括了方案定位 基本框架 详细计划 具体内容的渐进过程 1 合同取向的基本定位 合同的质量层面合同可以大致划分为 业务层面 商务层面 专业层面 专家层面 不同层面的合同在内在质量及外在质量方面存在不同特征 律师起草的合同 其质量层面一般都在商务层面或专业层面 合同中的几个平衡 理想与现实之间的平衡合同是双方当事人之间所达成的合意 存在任何一方不能接受的条款都意味着合同无法 完美 合同质量是在应有的理论质量与现实需要之间进行平衡的结果 严肃性或专业性与可操作性之间的平衡 合同各方利益的平衡 一 合同的设计与起草 2 合同基本模块的确立 划分合同的基本模块起草合同需要首先设立合同的基本结构 也就是列出前面所说的一个个基本模块 以形成合同的主干 这些条款分别是 当事人的名称或姓名和住所 标的 数量 质量 价款或报酬 履行期限 地点和方式 违约责任 解决争议的方法 设定基本模块的思路设定基本模块有许多方式 按合同履行各主要阶段的前后次序 按处理问题时的前后顺序等 3 合同基本模块的扩展 模块无关性原则 通过推理完善模块及条款从合同基本模块的设立到合同稿的起草完成 可以理解为一个通过逻辑推理不断细化内容 增加实用性内容 并最终形成高质量合同的过程 由于合同内容从结构框架到具体条款的逻辑关系呈倒置的树状结构 因此可以采用逻辑方法完善合同各层标题 写出具体的合同条款 一 合同的设计与起草 例如 某份总计1 2万字的设备采购合同 其基本模块分为12个部分 基本模块之下还有第二层模块 第二层模块之中直接就是条款 该合同的标题体系严整 条款上也加注了标题 各基本模块及部分第二层模块如下 第1条合同概述1 1合同双方 1 2合同目的 1 3合同定义解释 第2条交易内容描述2 1有形产品 2 2文件资料 2 3知识产权 2 4服务 第3条卖方的质量保证3 1产品的质量保证范围 3 2文件资料的质量保证范围 3 3服务的质量保证范围 3 4质量保证期 3 5保证责任 3 6卖方对买方的声明 3 7衡量质量的方法及标准 第4条包装与交付 第5条产品的清点与检验 第6条现场安装 调试与验收 第7条卖方的服务承诺 第8条合同价款和付款方式 第9条知识产权与商业秘密的保护 第10条不可抗力 第11条违约责任 第12条其他约定 从合同的第2条 可以看出 大型成套设备买卖合同 其交易的对象不仅仅是产品 还会有其他无形的东西 一 合同的设计与起草 5 合同起草中的某些技术处理合同起草过程中 有时会有一些典型的问题需要技术处理 1 处理合同谈判内容 参与谈判时的工作内容 理解谈判中的霸王条款 应对谈判中的行业惯例 2 合同中的掌握主动问题 便于操作的约定 分散风险的约定 便于解除的约定 3 合同文稿的反复修改 尽量采用电子文档 加强文本的综合管理 保留所有阶段性文本 约定双方的修改方式 核对文本是否变化 一 合同的设计与起草 4 合同的补充及变更 体现出原合同例如 对于一份有缺陷或需修正的长期供货合同的补充合同 可以在其首部加上一句简单的描述 甲乙双方曾于年月日签订一份 长期供货合同 现对未尽事宜补充约定如下 而如果没有对原合同的描述 往往可以认为所签的是份新合同 而不是对原合同的变更或补充 协调效力交接 补充合同一经签订 就涉及原来约定的权利义务与补充约定的权利义务如何衔接的问题 包括权利义务变更的起始时间 因变更而引起的新情况如何处理等问题 最为基本的问题是 以往已经履行的部分如何了结 已经履行但尚未履行完毕的部分如何处理 否则会由于新旧权利义务体系不同而影响到新旧合同权利义务的明确性 为合同的后续履行及争议解决留下重大的隐患 关注条款关系 一个交易内容的改变 有可能同时引起交付时间 合同总额 付款方式 质量责任等一系列合同条款的变化 因此签订补充合同时 其工作量有时会与重新审查原合同相差无几 一 合同的设计与起草 5 对合同效力的控制 签订前成立的合同 合同法 第37条 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 签订后成立的合同依据 合同法 的规定 有些合同即使双方均已签署 合同也仅仅是已经成立 但尚未生效 主要是指附期限或附条件的合同 经确认才成立的合同 合同法 第33条规定 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 一 合同的设计与起草 6 合同起草中容易忽略的法律问题 1 有名合同与无名合同的命名 2 合同目的与交易目的 在合同目的方面的不恰当表述 似是而非的合同目的 以政治口号代替合同目的 貌合神离的合同目的 合同目的的实际应用 合同目的的描述方式 合同目的与 合理的预见 3 对合同关键词的解释 解释关键词的目的 解释关键词的方式 关键词解释与法律冲突回避 合理 问题 4 附条件的合同与附期限的合同用途 一 合同的设计与起草 7 定稿前的善后工作 1 全面校对主要工作范围合同内容质量的校对工作 对主体合格性的审查 对合同合法性的审查 对条款实用性的审查 对权益明确性的审查 对需求满足性的审查 合同外在质量的校对工作 对结构清晰度的审查 对条款完备性的审查 对合同严谨性的审查 对表述精确性的审查 对版面美观度的审查 2 梳理条款间的交叉内容 3 美化合同的版面外观排版方式存在的问题 标题与行距存在的问题 标题序号问题 二 合同语言的进一步规范 一 语言歧义的原因及克服1 因缺少句子成分而引起歧义2 因句子成分组合而产生歧义3 因一词多义而产生歧义4 因标点符号而引起歧义5 因对象及环境变化而产生歧义 二 合同语言的进一步规范 二 合同中的词汇选用1 词汇选择的总体原则 按专业语体选择词汇 按中性色彩选择词汇 按书面语言选择词汇 按精确程度选择词汇2 实词在合同中的运用3 标准词义的渊源4 虚词在合同中的运用 二 合同语言的进一步规范 三 合同中的主语 谓语 宾语 四 合同中的定语 状语 补语 五 合同中的常见句法 少用长句 复句 三 合同的修订与调整 修订是指我们合同起草人员的自己修订 不是我们法务部对合同的审查修改 调整是指合同起草成文后 定稿前 由于某种变化 对合同进行的调整 三 合同的修订与调整 我们合同起草人员的修订与调整主要是对合同表述问题条款的修改 合同中法律问题条款的修改 基本上还是由我们法务部门来进行 三 合同的修订与调整 合同的修订与调整主要从以下几个方面进行 一 优化结构体系1 结构体系的识别与重建合同内容混乱主要是由于结构体系混乱以及条款缺乏秩序 有时也体现