解除劳动合同的实施与风险规避

解除劳动合同的实施与风险规避,讲课人：罗 如 圭 湖南省企业联合会/企业家协会顾问 湖南省法学会常务理事 湖南电视台劳动保障事务特聘专家 湖南省就业培训中心劳动法律顾问 湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家,联系方式：个人网站：/index.aspx专家网站：/电子邮箱： 传 真 话办）宅）手机）Q Q: 438012021MSN: (原任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监察总队总队长),一、尽量通过“协商一致”解除劳动合同,法条规定劳动合同法第三十六条 风险影响1、劳动者主动提出，不用支付经济补偿金。2、用人单位提出，需支付经济补偿金。应对策略1、条件（1）协商解除的劳动合同应当是依法成立的有效的劳动合同。（2）协商解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行。（3）用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求。（4）在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。2、程序,3、注意事项（1）用人单位方面尽量做到不要先提出协商解除劳动合同，而应设法让员工主动提出辞职，以避免承担支付经济补偿金的义务。（2）不能采取一些非常规手段迫使、威胁员工使其主动辞职，否则就属于违法，不但要承担相应的法律责任，也会损害自身的形象和声誉。（3）劳动者主动提出解除劳动合同的，一定要让其出示书面申请，以掌握“劳动者主动提出”的证据。（4）解除劳动合同协议书必须写明是由哪一方提出的解除劳动合同，明确劳动合同解除的起始日期。如需支付赔偿金、违约金，还需明确具体数额。,二、劳动者“提前通知”解除劳动合同的应对处理,法条规定劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。风险影响劳动者提前通知解除劳动合同时，用人单位是不能附加条件的。注意是通知不是申请，无须用人单位批准。通知期满后，即使用人单位不批准，劳动者也可以离职。,应对策略1、劳动者提出解除劳动合同的，用人单位可以不给付经济补偿金。2、如果劳动者没有遵守“解除预告期”（试用期提前三日，非试用期提前三十日），或者没有以书面通知的形式，属于违法解除劳动合同，用人单位可要求其承担赔偿责任。3、如果该劳动者的工作并不是不可替代的，或者说该劳动者即使马上离职也不会对正常生产经营造成不利影响，企业应尽快与其办理交接工作，变单方提出为双方共同协商解除劳动合同，早日解除劳动合同。4、为预防员工跳槽给用人单位带来的损失，用人单位可以从薪酬体制上对提前解除劳动合同的劳动者予以约束，如果用人单位存在期权制度，完全可以约定劳动者只有在合同期满才能获得期权，就是对劳动者享有的某些待遇附上一个生效条件，如果中途解约可完全排除在外。5、对那些提供专项培训的，可以通过违约金、服务期等约定限制员工跳槽；对一些核心员工，可以通过竞业限制等约定限制员工跳槽。,三、尽可能降低劳动者“自动离职”带来的损失,法条规定劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”风险影响员工自动离职可能会给用人单位带来经济损失。自动离职是指员工擅自离岗出走的行为，通常是指劳动者在劳动合同还没履行完毕，不通知用人单位就擅自离岗出走的行为。劳动者终止劳动关系时不履行相应手续，擅自出走离岗；或者解除劳动关系手续没有办理完毕就离开单位，也可以认定为自动离职行为。,应对策略1、在规章制度里规定“连续旷工天属于擅自离职”，或者在规章制度里规定“旷工天属于严重违反规章制度”，同时规定对于“旷工”和“擅自离职”等的处理程序。2、如果劳动者提交解除劳动合同通知后就不来上班，或者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以按照旷工进行处理，或者以“严重违反规章制度”等解除劳动合同。3、如果劳动者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以做旷工违纪处理，然后把处理决定（如解除或终止劳动合同通知书）送达劳动者本人，不行则可邮寄，再不行则通告，60天后认定公告生效。4、如果员工自动离职给用人单位造成损失的，可以按实提出证据要求其承担赔偿责任。,四、劳动者“因用人单位过错”解除劳动合同的应对处理,法条规定劳动合同法第三十八条 风险影响如果用人单位有上述违法行为，劳动者可以行使“特别解除权”与用人单位解除劳动合同，而且用人单位还需支付经济补偿金，从而增加用人单位的用工成本。应对策略 1、劳动者因用人单位过错解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。 2、以下情形劳动者不需事先告知用人单位，可以立即解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。除此之外，劳动者解除劳动合同应提前书面通知用人单位。 3、劳动合同法的该条款虽然未使用“随时”二字，但通过对全法的解读我们可以看出本条仍属随时解除条款。 4、为避免由于用人单位过错而导致劳动者离职所带来的损失，用人单位应尽量避免发生上述违法行为。,注意事项关于劳动保护或劳动条件问题，该条所述为“劳动合同约定”的劳动保护或劳动条件，那么是不是劳动合同没有约定的劳动保护就无须遵守了呢？显然不是。事实上，对于国家规定的相关标准即使没有约定在劳动合同上，用人单位仍须遵守，否则劳动者随时可以提出解除劳动合同关系。对于是否提供了合法的劳动保护，需要经国家劳动、卫生等部门确认，劳资双方自身均无法单方做出判定。因此用人单位应注意收集有关提供劳动保护或劳动条件的证据。,五、以劳动者“不符合录用条件”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；”风险影响用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的，必须负举证责任。此外，试用期满后就不能以“不符合录用条件”解除劳动合同。否则就属于违法解除劳动合同，需承担法律责任：劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。,应对策略1、必须有明确并且经过公示的“录用条件”要以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同，首先必须有明确并且经过公示的录用条件。2、必须有证据证明劳动者不符合“录用条件”对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。3、试用期满后不得再以“不符合录用条件”而解除劳动合同以“不符合录用条件”解除劳动合同的，一定要在试用期内作出。如果是在试用期满后才以“不符合录用条件”解除劳动合同，就属于违法解除。试用期必须在劳动合同中有明确的约定，口头试用期约定无效。此外，试用期的约定必须符合法律规定的标准。4、因劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”而依法解除劳动合同的，无需支付经济补偿金。,六、以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”风险影响用人单位因劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的，必须负举证责任。然而，何为“严重违反规章制度”，法律上并没有明确的规定，从而增加了用人单位的举证难度。,应对策略1、用人单位必须制定出具备法律效力即内容合法、程序合法、经过公示的规章制度。2、用人单位以“严重违反规章制度”解除劳动合同的，必须有员工严重违反规章制度的充分证据。3、用人单位对违纪员工的处理，必须按照本单位规章制度规定的程序办理，并符合相关法律法规规定。4、对于要求员工通常必须做到的规章制度条款，可以制成员工守则，便于员工学习、掌握和执行。5、因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合同的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。,注意事项1、可以作为员工“严重违反规章制度”的证据的2、收集员工“严重违反规章制度”证据的办法（1）员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求违纪员工本人签字。（2）对于员工的违纪行为，根据相关规定作出相应的书面处理材料，要求违纪员工本人签字。（3）如果违纪员工本人不愿在违纪处理材料上签字，则可以采取扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，同时在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出。（4）对于违纪行为有异议的，可以提请工会讨论，并详细记录在案。（5）对于有违法行为如赌博、盗窃、打架、吸毒等的员工，可以要求政府有关部门处理，并注意保留政府有关部门的处理结论或者记录。（6）建立并且完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有过违纪事件的资料更应妥善保管。,七、以劳动者“严重失职”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”风险影响用人单位因劳动者“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”解除劳动合同的，必须负举证责任。然而，何为“严重失职”、“重大损害”，法律上并没有明确的界定，客观上增加了用人单位的举证难度。,应对策略1、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为。2、用人单位是否能以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”与劳动者解除劳动合同，关键在于该劳动者的失职、舞弊行为是否给用人单位带来“重大损害”。“重大损害”通常由用人单位的内部规章制度规定。用人单位应该在规章制度中明确、合理界定“重大损害” 。3、因劳动者“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”而依法解除劳动合同的，属于过失行辞退，无需支付经济补偿金。,八、以劳动者“有双重劳动关系”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”风险影响何为“对本单位的工作任务造成严重影响”，法律上并没有明确的界定，这也会增加用人单位的举证难度，进而造成本条实施操作上的困难。,应对策略1、只发现“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，并不能马上解除劳动合同，还必须出现下面情形之一，用人单位才可以解除劳动合同：（1）对完成本单位的工作任务造成严重影响。（2）经过用人单位提出，拒不改正。2、对于第一种情形，如果劳动者的兼职行为并未对完成本单位的工作任务造成“严重影响”，用人单位就不可以单方面解除劳动合同；对于第二种情形，如果用人单位对“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”提出异议，而劳动者改正的，也不可以单方面解除劳动合同。3、从实际操作角度看，由于“严重影响”通常难以界定，用人单位选择第二种方式向劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。4、用人单位可以在劳动合同约定或者规章制度中明确规定禁止“同时与其他单位建立劳动关系”的行为，这样更有利于禁止劳动者的兼职行为。5、因劳动者“同时与其他用人单位建立劳动关系”而依法解除劳动合同的，属于过失行辞退，无需支付经济补偿金。,九、以劳动者“有欺诈行为”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；“风险影响虽然因劳动者“欺诈、胁迫”等行为订立的劳动合同无效，用人单位可以据此单方面解除劳动合同。但是，这只是事后补救措施，招聘成本以及因劳动者不胜任工作而造成的损失已经不可能挽回了。,应对策略1、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同”属于无效或部分无效劳动合同。2、在实际工作中，劳动者在订立劳动合同时的违法行为主要还是欺诈手段，如提供虚假资料，例如假文凭、假证件、假经历等。因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。3、用人单位可以在劳动合同中约定或者规章制度中明确禁止劳动者在订立劳动合同时有“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”的行为。4、因劳动者“因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效”而解除劳动合同的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。,十、因劳动者“被追究刑事责任”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：”（六）被依法追究刑事责任的。风险影响以劳动者“被依法追究刑事责任”解除劳动合同的，必须具备以下三个要件：（1）劳动者的行为已经构成了犯罪。（2）被人民法院依法判刑。（3）判决属于生效判决。,应对策略1、 “被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处罚的。因此：（1）被人民检察院免予起诉或被人民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可以本项规定解除劳动合同。（2）劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以依本项规定解除劳动合同。（3）劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。（4）劳动者被逮捕、刑事拘留、行政拘留，用人单位不得依本项规定解除劳动合同。在其限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，在所涉案件审理结束后，可视具体情况，再行处理。（5）虽然劳动者被劳动教养不属于被迫追究刑事责任，但由于其已经无法履行劳动合同，因此用人单位也可以与其解除劳动合同。2、因劳动者“被依法追究刑事责任”而解除劳动合同的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。,十一、以劳动者“医疗期满”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；风险影响以“医疗期满”解除劳动合同，必须满足以下四个条件：（1）劳动者属于患病或非因工负伤。（2）劳动者的医疗期已经结束。（3）劳动者不能从事原工作。（4）调整岗位后仍不能从事。,应对策略1、在医疗期内，不得解除劳动合同。这里的医疗期，是指劳动者根据其在本单位工作年限等条件，依法可以享受的停止工作医疗并发给病假工资的时间，而不是劳动者病伤治疗实际需要的医疗期。2、医疗期满后，并不是马上可以单方面解除劳动合同，只有在其不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，才可以解除劳动合同。3、即使满足了上述两个条件，用人单位也需要提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可单方面解除劳动合同，同时还应按规定支付经济补偿金和医疗补助费。,十二、以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；风险影响以“不能胜任工作”解除劳动合同，必须满足以下三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作。（2）对劳动者进行了重新培训或调岗。（3）重新培训后仍不能胜任原工资或者调整工作岗位后不能胜任新岗位。,应对策略1、所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位工作人员的工作量。为了便于操作本条规定，用人单位最好在制定规章制度时或劳动合同条文中将各种“不能胜任”的情况列出来。2、在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需要经过培训或调整工作岗位的程序。只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可能解除劳动合同。这里，法律规定了不能胜任工作的员工解除劳动合同的两个前提条件，是可以由用人单位进行选择的，即对不能胜任工作的员工进行培训或调整工作岗位，而且这里的“调整工作岗位”是不需要劳动者同意的。需要指出的是，劳动者被证明不能胜任工作，必须要能证明。3、即使满足了上述两个条件，用人单位也需要提前三十日以书面形式通知其本人或这额外支付劳动者一个月工资后，方可单方面解除劳动合同，同时还要按规定支付经济补偿金。,十三、以“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”风险影响以“客观情况发生重大变化”解除劳动合同，必须满足以下三个要件：（1）订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化。（2）变化结果导致合同无法履行。（3）当事人双方协商变更劳动合同但没有达成一致意见。,应对策略1、“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。当然，客观情况发生变化，不仅是用人单位方面发生变化，也包括员工方面发生变化，如：员工身体情况等条件发生重大变化，不符合有关规定或者劳动合同约定关于从事某项工作的标准。2、在“客观情况”发生重大变化时，必须先根据变化后的客观情况，由双方当事人对劳动合同进行变更的协商。无法协商一致时，才可以解除劳动合同。如果用人单位未经协商而直接解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。3、即使符合“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的所有法律要件，用人单位也需要提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可单方面解除劳动合同，同时还应按规定支付经济补偿金。,十四、怎样选择非过失性解除劳动合同的方式,法条规定劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”风险提示在上述三种情形下解除劳动合同，用人单位有两种方式可以选择：一是提前三十日书面通知；二是额外支付一个月工资，也叫“代通知金”。,应对策略1、两种解除方式的经济成本基本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同在三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。当然，如果该员工在这一个月内还能为用人单位创造价值，那相应的经济成本可能就会少些。不过，在上述三种情形下，员工是无法为用人单位创造多大价值的。 2、两种解除方式所面临的风险不同：提前三十日通知的，劳动者在这三十日内可能会发生工伤、患病、怀孕、意外伤害等情况，一旦有了这些情形，用人单位将不能解除劳动合同；额外支付一个月工资的，用人单位可以立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。3、根据上述分析，通常情况下，如果马上解除劳动合同对用人单位的影响不是很大的话，最好选择额外支付一个月工资的方式，以减少用工成本；如果马上解除劳动合同对用人单位有较大的影响，如无法马上找到代替的人，那么还是选择提前三十日通知的好，虽然会面临一定的风险。,十五、以“经济性裁员”解除劳动合同的实施操作,法条规定劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,风险影响 经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足法定条件。这些法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。应对策略 1、经济性裁员认定（1）经济性裁员是用人单位为解除劳动合同的一种情形。（2）用人单位进行经济性裁员的主要原因是自身的经营困境，而不是劳动者个人的原因。（3）构成经济性裁员必须要一次性解除法定数量的劳动合同。根据劳动合同法第四十一条的规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的才属于经济性裁员。（4）经济性裁员必须满足实体性条件，即只有在特定条件下才能实行经济性裁员和程序性条件，即经济性裁员必须符合法定程序。,2、经济性裁员条件根据劳动合同法第四十一条的规定，在以下四种情形下用人单位才可以进行经济性裁员： （1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。其中，“生产经营发生严重困难”应根据地方政府规定的困难企业标准来界定。,3、经济性裁员程序为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳动法关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序。这些法定程序是有顺序的，须全部履行。 （1）提出裁减人员方案。必须裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。 （2）提前三十日向工会或者全体职工说明情况并听取工会或者职工的意见。（3）裁减人员方案向劳动行政部门报告。,4、优先留用裁员时应考虑对弱势群体的保护。具体来说，裁减人员时，应当优先留用下列人员： （1） 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2） 与本单位订立无固定期限劳动合同的； （3） 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 三类优先留用的劳动者之间并没有谁优先的顺序，用人单位可以根据实际需要予以留用。,5、重新录用用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”之所以赋予被裁减人员优先就业权，主要出于三方面考虑：一是被裁减人员并不是因为个人有违法违纪违规的行为而被解除劳动合同的，是因为用人单位经营出现严重困难等情况服从大局而被解除劳动合同的，因此在用人单位生产经营正常后，重新招用人员时，应优先照顾被裁减的劳动者；二是被裁减人员对用人单位比较熟悉，技术也熟练，对用人单位而言并不完全是负担；三是可以有效防止用人单位以经济性裁员为借口，随意裁减劳动者。,6、裁员禁止经济性裁员，与非过失性辞退一样，均受到不得解除劳动合同条款的限制。根据劳动合同法第四十二条的规定，劳动者有该条规定6种情形之一的，用人单位不得以裁员单方面解除劳动合同。7、其他用人单位在裁员时，必须按照规定向劳动者支付经济补偿。,十六、如何应对用人单位单方解除劳动合同的限制规定,法条规定劳动合同法第四十二条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得以裁员单方面解除劳动合同。（1）从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的。（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的。（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。（6）法律、行政法规规定的其他情形。“,风险影响劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同进行了限制，用人单位不能随便解除劳动合同。应对策略1、本条禁止的只是用人单位单方解除劳动合同，并不禁止劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。2、本条禁止的是用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条解除劳动合同，但没有禁止用人单位根据劳动合同法第三十九条的规定解除。因此，劳动者具备上述条件并不表示有了“护身符”，如果劳动者出现劳动合同法第三十九条情形的，用人单位同样可以解除劳动合同。,3、法律、行政法规规定的其他情形通常包括：（1）工会干部在任期内的。（2）集体协商代表自任职起5年内的。（3）应征入伍在义务服兵役期间的。（4）退伍军人初次就业不满三年的。（5）征地农转工初次就业不满三年的。,十七、如何应对用人单位解除劳动合同的程序规定,法条规定劳动合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”风险影响用人单位单方解除劳动合同必须符合相应的程序规定，否则就属于违法解除劳动合同，需要承担相应的法律责任：1、用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按所规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。,应对策略1、凡是用人单位要单方解除劳动合同的，都必须事先提前将理由通知工会。2、对于用人单位提出的解除劳动合同理由，如果属于违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。3、对于工会提出的意见，用人单位应当认真研究，采纳合理化的建议，并将处理结果再一次书面通知工会。4、用人单位单方解除劳动合同时，没有将解除理由事先通知工会，或者在工会提出意见后未将处理结果再一次书面通知工会，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。5、工会不能影响用人单位的自主权。是否解除劳动合同的决定权在用人单位。6、解除劳动合同，用人单位要即时出具证明。,十八、劳动合同终止的实施操作,法条规定劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”劳动合同法第四十五条规定：本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,风险影响1、劳动合同终止条件不能任意约定，只有在法定的情形下才可以终止。对于这一变化，用人单位应该引起足够重视。如果在劳动合同中任意约定劳动合同终止的其他条件，可能会面临劳动合同无效带来的风险。2、在某些特殊情形下，劳动合同期满并不能终止。如果非法终止，则会面临非法解除劳动合同的法律风险。应对策略劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权力义务不再存在。归纳起来，劳动合同终止的法定情形主要包括两个方面：一是劳动合同期满；二是劳动合同双方当事人任何一方的法定资格消失，如劳动者达到退休年龄、劳动者死亡或被宣告失踪；用人单位破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。在具体执行时，应注意以下几个方面：,1、劳动合同期满，用人单位应及时办理相关的终止手续。如果劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，也未办理终止或者续订劳动合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。为了防止纠纷，用人单位最好在劳动合同期限届满前一个月书面通知劳动者续签或终止劳动合同。2、劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据劳动和社会保障部的解释（劳社厅函2001125号），“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”此外，如果用人单位仍然与留在本单位的享受基本养老保险待遇的劳动者签订聘用合同，这时双方之间的关系不是劳动关系，而是劳务关系。双方应对各自的权利和义务关系进行明确的约定，发生纠纷不适用劳动法和劳动合同法。,3、劳动合同终止时，符合以下三种情形的，用人单位应支付经济补偿金；（1）在劳动合同期满时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订情形外，用人单位终止固定期限劳动合同的。也就是说：劳动合同期满时，如果用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿。如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。,（2）签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。法规依据：劳动合同法实施条例第二十二条规定：“ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”（3）因用人单位被依法宣告破产而导致劳动合同终止。（4）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终止。,注意事项根据劳动合同法第四十五条的规定，当出现以下情形时，劳动合同需要逾期终止，即劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的2、劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。根据工伤保险条例的规定，工伤级别为14级，用人单位不得终止劳动合同，除非员工退休，并应按规定标准一次性发给伤残补助金；工伤级别为56级，除非员工自己提出，用人单位不能终止劳动合同，即使是员工自己提出终止劳动合同，用人单位仍然需要按规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金；工伤级别为710级，用人单位可以终止劳动合同，但需按规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金。,3、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的当劳动者患病或非因工负伤时，在规定的医疗期内是不能终止劳动合同的，只有在法定医疗期届满之后劳动合同才可以终止。4、女职工在孕期、产期、哺乳期的即使出现劳动合同终止的法定情形，但如果该劳动者是女职工并且在孕期、产期、哺乳期内，用人单位也不能马上终止劳动合同，而应延期至孕期、产期、哺乳期结束才可终止劳动合同。5、劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的这里必须满足两个条件：一是劳动者在本单位连续工作满15年的，二是劳动者距法定退休年龄不足5年。只符合其中一个条件的，劳动合同可以终止。,6、法律、行政法规规定的其他情形前面已经做了介绍，这些情形通常有：（1）工会干部在任期内的。（2）集体协商代表自任职起5年内的。（3）应征入伍在义务服兵役期间的。（4）退伍军人初次就业不满三年的。（5）征地农转工初次就业不满三年的。这就是说，只有当以上情形消失之后才可以终止劳动合同。但是，如果劳动者出现劳动合同法第三十九条情形的，用人单位则可以依据该条规定解除劳动合同而不再延续。或者，用人单位和劳动者经过协商一致，劳动合同也可以解除而不再延续。,十九、巧妙规避解除或终止劳动合同的经济补偿金,法条规定劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。”,风险影响劳动合同法相较于劳动法与其他法律法规，明显扩大了用人单位需要支付经济补偿的范围，对此，用人单位要引起足够重视。应对策略下列16种情形，需要支付经济补偿金：1、协商解除劳动合同，用人单位向劳动者提出的；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位与劳动者解除劳动合同的；3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位与劳动者解除劳动合同的；,4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议，用人单位与劳动者解除劳动合同的；5、具有法定情形，进行经济性裁员的；6、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，导致劳动者解除劳动合同的；7、用人单位未及时足额支付劳动报酬，导致劳动者解除劳动合同的；8、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的；,9、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益导致劳动者解除劳动合同的；10、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的；11、法律、行政法规规定的其他劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形；12、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，导致劳动者解除劳动合同的；13、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同到期后终止固定期限的劳动合同的；,14、用人单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止的；15、用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭，导致劳动合同终止的；16、法律、行政法规规定的其他情形。例如，劳动合同法第二十二条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”注意事项为避免在解除或终止劳动合同时出现应支付经济补偿金的情形，用人单位应注意以下几个方面：1、协商解除劳动合同，尽量让劳动者主动提出，不要自己主动提出。,2、避免因用人单位的过错导致劳动者解除劳动合同，具体来说要做到以下几点：（1）严格按规定制定合法，包括内容合法、程序合法的规章制度。（2）根据法律法规要求为劳动者提供劳动保护或者劳动条件。（3）及时足额支付劳动报酬。（4）依法为劳动者缴纳社会保险费。（5）招聘时尽到主动告知义务，不采取胁迫、乘人之危等手段订立或变更劳动合同。（6）不要以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者违章指挥、强令冒险作业。（7）禁止任何可能导致劳动者解除劳动合同的违法行为。,3、能够以“过错性解除”的，就尽量不用“非过错性解除”。（1）“过错性解除”是指劳动合同法第三十九条规定的情形，主要包括以“试用期不符合录用条件”、“严重违反规章制度”、“严重失职”、“双重劳动关系”、“劳动者采取欺诈手段”、“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同的。（2）“非过错性解除”是指劳动合同法第四十条规定情形，主要包括以“医疗期满”、“不胜任工作”、“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的。4、谨慎运用“经济性裁员”方式解除劳动合同。5、终止劳动合同时，尽量让员工自己提出，续订劳动合同时要维持或者提高劳动合同约定条件，这里有较大发挥空间，尤其适合于劳动者已准备走人的情况。,二十、正确计算应向劳动者支付的经济补偿金数额,法条规定劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”,劳动合同法实施条例第二十七条规定：“ 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”风险影响经济补偿金的正确计算，关系到用人单位解除或终止劳动合同的经济成本，大意不得。,应对策略1、年限计算标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工作年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。没有及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算，应该从用工单位开始用工之日算起。续签过几份劳动合同的，工作年限应从第一份劳动合同的起始时间开始算起，即自劳动者提供劳动之日起连续计算。此外，根据规定，对于因分立、合并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。,还有，劳动合同法规定经济补偿案“本单位工作的年限”，而不是“本单位连续工作年限”。去掉“连续”两个字就变成了累计，不再是连续了。这一变化说明劳动合同法在计算工作年限时已经不再局限于“连续工作年限”了，即使劳动关系中断，也可以合并计算工作年限。因此，用人单位在招聘的时候最好要详细审查求职者是否曾在本单位工作过。此外，还要注意，在我国法律中，“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。因此，工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。,2、工资计算基数劳动合同法实施条例第二十七条规定：“ 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”据此，有些单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数，这是不对的。建议用人单位对劳动者发放的补贴如住房补贴、通信补贴、交通补贴、伙食补贴等不要按约定额以货币发放，可以采取定额用发票报销摊入经营成本的方式，以使这些开支不进入工资基数统计。,3、针对高工资收入者的计算封顶劳动合同法规定，劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意，劳动合同法只是对高收入者的经济补偿作了补偿年限和补偿技术的限制，对于普通劳动者，只要工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。4、个人所得税根据规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。,5、与经济补偿金有关的过渡期规定劳动合同法第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。也就是说，2008年1月1日前签订的劳动合同，在2008年1月1日以后解除或终止的，经济补偿金应分段计算：2008年1月1日后的工作年限，按劳动合同法的规定计算；2008年1月1日前的工作年限，按当时的有关规定计算。,二十一、恰当选择向劳动者支付经济补偿金的时间,法条规定劳动合同法第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”风险影响如果过早支付经济补偿金，比如在办理工作交接前支付，劳动者在领取了经济补偿金之后却不办理工作交接，就会给用人单位带来损失。如果迟迟不支付经济补偿金，一旦引发纠纷，用人单位又会面临行政处罚的赔偿金的法律风险。,应对策略在解除或终止劳动合同时，如果需要支付经济补偿金，