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分析法学传统一、法律实证主义的发展与影晌法律实证主义的前身可以追溯到古代的政治哲学，其名称的产生则源于中世纪。现代的法律实证主义通常把实证主义的提出归在孔德或者边沁和奥斯丁。现代的法律实证主义的根基则是一些传统的政治哲学家奠定的，霍布斯和休漠的影响最为重大。霍布斯在定义“约法”的时候，认为“约法对于每一国民而言，意味着这样一种规则，即国家由此区分对与错的命令，是由文字、著述或其他充分的标识所表示出的国家意志”。休漠则瓦解了传统的自然法的本体论，他认为事实问题和价值问题是两个不同的问题，一个人不能从是中推出应当。有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。“这二者的观点，由实证主义的开端人物边沁进行了的阐述，再由奥斯丁扩展和修正，逐渐产生了影响。按照后世对他们的评价，他们的观点都被总结为主权者以强制力为后盾的命令，虽则边沁更倾向于“符号或标识”,而奥斯丁更关注“命令”，但之后的法律实证主义者认为他们的观点类似。这个观点在19世纪以及20世纪初期非常有影响力，但是之后便逐渐失去了影响力。他们所强调的一个主权机构(立法机构)逐渐为后面的学者强调司法机构所替代，对强制力的坚持也逐渐让位于对法律体系化和规范化的强调。法律实证主义经历这种巨大的转向，奥地利法学家凯尔森功不可没，此外的代表人物还有哈特和拉兹。 值得关注的是，马克思、韦伯、涂尔干等在一定意义上都是法律实证主义者，包括美国的现实主义法学以及当代的女权主义法学也是实证主义法学的重要表现。这些学者纷纷认为法律是某种社会事实。他们中的很多人，并不情愿被贴上法律实证主义的标签，这主要源自对法律实证主义的误解。法学家们经常滥用“法律实证主义者”，以此来谴责法律的教条主义者，认为他们不管法律是否合于正义，仍旧维护法律的有效性，这个论争也就是著名的“恶法亦法”的论争。在法律实证主义中“恶法亦法” 有另外一层含义，很少有学者强调绝对的“恶法亦法”，而且，在20世纪的许多错案中，错案本身与法律实证主义并无联系。法律实证主义经常与逻辑实证主义、社会实证主义在根本上是不同的。逻辑实证主义代表了某种强经验论，拒斥“形而上学”，即拒斥研究思维与存在关系、世界的本质或本原等问题的传统哲学，认为这些问题是超经验的，是人的认识能力所无法解决的，从而提出“哲学的唯一任务就是逻辑分析”，也就是对语言系统作句法分析。而法律实证主义则并不拒斥形而上的教条，尤其是在“包容性”实证主义理论中。社会实证仅仅依赖于社会现实的实证性调查，强调自然科学的方法来进行社会现象的研究，而法律实证主义则在某种程度上运用了语义学的原理。二、法律实证主义的基本观点美国法典运动代表人物菲尔德在法律科学的性质及其重要性的演讲中所言:“法律科学是司法正义不被践踏、不被滥用的最大的保障，如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念，我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。”这里有一个核心的论题，即自然法所倡导的公平正义观念在社会逐渐发展的时期逐渐衰弱是必然的事情。因为我们要去寻求生活的确定性，一个稳定化的预期，若法律仅仅只是自然法的教条，显然是不能满足确定性的要求的。边沁曾言“一个细小的、瞬息即逝的期望可以经常地从纯自然的环境中产生出来，而一个强烈而持久的期望，则只能来自于法律。”边沁就此论述一部法典必须满足以下四种条件。第一，它必须是完整的。即:必须以充分的方式提出整个的法律，以致无须用注释与判例的形式加以补充。第二，它必须是普遍的。在叙述其中所包含的法规时，在每一点上都必须是有可能做到的最大普遍性。第三，这些法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来。第四，在叙述这些法则的时候，必须使用严格一致的术语。所以，随着科学主义的抬头，法律实证主义的发展是一件必然的事情。澳大利亚法学家萨莫斯提出了法律实证主义的十大含义:( 1)法的应然与实然的区分。 (2)对实定法的概念适宜于分析研究。(3)主权或权力是法律的本质。 (4)法律是一个封闭的体系。 (5)法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫。 (6)存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦，在这个乌托邦中，实在法应该被制定出来并得到服从。(7)成文法解释的时候，对法的应然的考虑是无足轻重的(8)司法判决是从预先存在的前提中进行的逻辑演绎。 (9)法律的明确性是法律的主要目的。 (10)对恶法的服从是一个绝对的责任。 根据不列颠百科全书的解释，法律实证主义的基本特征是如何将法自身和法区分开来，着重分析法的概念，根据逻辑推理来寻求可行的法，并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。根据迪亚斯的概括，哈特提出了五条代表法实证主义的命题:(1)法律是命令。(2)法律概念的分析是有价值的研究，它有别于社会学和历史的探究，也有别于对法律的评估。(3)法律决定可以通过逻辑方法从既有的规则中获得，无须求助于社会目标、政策或道德。(4)道德判断无法依据理性的论证、展示或证明得以证成。(5)对既定的实证法及理想的法律，应分开处理。我们认为，法律实证主义大致由三个理论命题组成:谱系命题，因袭命题，分离命题。在这三个命题中，谱系命题是最基本的命题。它意味法律是被证实的，法律的有效性来源于某种社会事实的功能。法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实与规范进行统一。所谓制度事实不是一个纯粹的自然的事实，一个属于自然世界的原始事实。它是一种从对人类行为和其他物理的、心理的事件所做的解释中产生的事实，这种解释是根据一组现行的人类规则和习惯作出的。”例如奥斯丁认为将法律视为一种制度事实主权者的命令，法律的权威性在某种程度上就与这一事实有关。奥斯丁认为，如果不诉诸这一制度事实，就无法说明构成法律的规范是什么，也无法说明作为行为理由的规范是什么。法律之所以具有强制力，这是制度的规定和要求。法律是一种制度事实，这足以使它在行为理由的一般权衡中占据强制性优势地位。法律实证主义者将法律作为一种制度事实，有两层意义:( 1)既然法律是一种制度事实，那么，我们可以像认识其他社会事物一样认识法律，也就是说，我们对法律的认识是一种经验式认识。(2)对法律这种制度事实之正当性的判断，不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准。相反，制度的正当性根据不是社会理想，而是社会成规习惯和惯例，这就导出了因袭命题。因袭命题强调了法律的因袭性这一本质，借助于某种社会惯例，社会事实取得了权威性，而正是这些社会事实赋予法律以效力。分离命题拒绝了自然主义的重叠命题，认为在道德观念和法律观念之间不存在重叠之处。探讨分离命题的进路为：根据谱系命题，什么是法律是一个社会事实的问题，那么这个社会事实只能表征某种习惯，并且识别法律并不涉及任何道德论辩，那么逻辑结论就是，对规则而言，符不符合道德价值决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此，法律之符合道德价值并不是必然的，而是偶然的，它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。法律与道德的联系是源于偶然因素。法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的问题。但是实证主义者承认有许多规则属于“法律与道德的交叉领域”。首先，一方面，法律体系的发展受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过;另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是法律实证主义者肯定它的存在，奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”也就是这样一个道理。分离理论力图说明的是其一，在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的便认为它是一个法律规则。在这三个命题之后，法律实证主义的方法主要是语言分析，其中包括概念意义的分析和对概念的使用的分析。大体说来对概念意义的分析主要集中在前期的实证主义法学，主要表现为对法律概念的纯粹分析研究，即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究，对于我们理解法律的性质而言，这一研究与历史学和社会学的研究同等重要，尽管它无法取代后者;而对概念使用的分析则主要表现在以哈特为代表的后期的分析法学，这主要表现为哈特所说的描述的社会学的尝试。二、专题研究 （一）法律命令说法律命令说是作为一种谱系理论存在于法律实证主义中的。边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人，边沁曾经把法律定义为“一系列的符号，是被一国的主权者所构想的和采用的暴力性命令(宣言)” 。这个定义表现了一个清晰的法律命令说的含义。在边沁主张的政治社会里，法律的概念依赖主权、权力、惩罚的概念。一个明确或实质的命令，加上相关的惩罚，就构成一个法律的义务。他说，强制性的法律是一个命令，一个非强制或一个没有强制的法律，会全部或部分地使法律无效。命令的形式是多样的，以盗窃为例，法律可以有这些表达形式你不应该盗窃，盗窃者应该受到如此如此的惩罚，如果发生盗窃，盗窃者将受到如此如此的惩罚，如果发生盗窃对此盗窃的惩罚是如此如此的。所以，边沁说法律的性质和真正的本质可以说是命令;从而法律的语言应该是命令的语言。奥斯丁发展了边沁的理论，确立了他称之为科学的一般法理学。他在法理学范围之确立中，严格定义了法律，也提出了法律命令说。奥斯丁认为“如果你表达或宣布一个意愿，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个命令。” 一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于发出命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以向对方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。这样，奥斯丁把命令的定义归纳为三个方面:( 1)一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿; (2)在后者不服从的情形下，前者设定的不利后果会施加于后者;(3)前者要求或意愿的表达，是以文字或其他符号表现出来的。可见，奥斯丁的命令包含这么几个构成要素:( 1)权力; (2)意愿;(3)惩罚; (4)符号化的表达方式。同时，奥斯丁承认，法律是一种命令也有些例外。其中包括: (1)立法机关对实在法的解释; (2)废除法律之法和免除现存责任之法;(3)不具有强制要求义务的那部分法。另外也存在表面不具有、但是实际上是命令性的法律，它们是: (1)仅仅设定权利的法律; (2)习惯法是法律是一种命令的例外。从语言哲学的层面而言，奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为”，尽管言语行为的理论在那个时期尚未发展起来。这种学说可以作为建立在人类行为清晰目的基础上的形式被轻易地掌握。用符号学信息发送者和接受者的模式解释为:(1)一个发送者和一个接受者; (2)发送者对接受者拥有的权力关系;(3)发送者对接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达; (4)发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁。在法律命令说发送者和接受者结构中，奥斯丁更多地强调发送者的作用。命令者威胁的意图，且必要时对被命令者实施制裁，是法律的本质;而不是接受者对威胁实施的恐惧或计算构成法律的本质。奥斯丁用“命令方的权力和目的”来定义命令，制裁不是以对接受者心灵产生的作用，而是以它发生的“可能性”来表达出来。命令的接受者可能严重地受其威胁，因此而感受到服从的强制或一种责任。但是在法律命令说论者看来，这不是实在法的定义，定义依赖于命令者的目的和权力。奥斯丁试图发现法律现象的实在性，即试图将法律作为可供经验观察的对象。在论述主权方面他做到了，但在臣民服从方面他没有也不可能充分地进行经验地分析。将法律作为经验的和可观察的对象，原因有两个方面:1、在逻辑方法方面，奥斯丁的模式与现代意义的科学相一致，而科学的特征就在于严密的逻辑性和经验观察的可能性;2、在方法论上，法律命令说的目的就是将法律地位确立为在新的世俗大学里值得研究的课程而不是作为神学或一种注重实际技巧职业培训的同僚。奥斯丁的学说非常容易招致各种批判。一个最为主要的论题就是:在一个民主的社会里，很难有一个具体的可识别的主权者。比如说，在美国的政治制度中，最高的政治权力从表象上看是属于人民的，代议制的方式使得他们通过选举立法者代表他们的利益，被选举的立法者似乎拥有了某种强制力，但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代表;另一方面，参选的民众看似最高权力的拥有者，但却缺乏直接进行强制行为的权力。因此，如同美国一样的民主国家，最终的政治权力以及最终实施强制行为的权力似乎存在于不同的实体。对奥斯丁的第二个责难来自于主权者的豁免，奥斯丁认为，拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外，不受法律强制，因为没有人可以对自身加以强制。由于宪法规则对立法者权限进行了限制，奥斯丁被迫认为宪法不是法律而是一种“实在的道德”。这个理论也很难与宪法的实际相一致，比如，美国联邦最高法院会认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制，宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧要的是宪法的这种强制是一种法律强制，因为在某个特定的地域,宪法是最高效力的法律而且每个法官都受到宪法的约束。后世的这些实例化的论争使得法律命令说逐渐势微，然而，真正作出系统性批判的却来自实证主义法学传统内部的哈特。哈特认为，法律命令说批判的原因在于“人们发现，在所有的制度中都存在各种法律，它们在三个主要方面与这种描述(学说)不符。第一，甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围;第二，其他一些法规在这样一些方面不像命令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们;它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。第三，尽管一个法规的颁布，在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。”由此，哈特认为，法律命令说存在以下四种弊端:第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律，例如合同法、遗嘱法。法律体系不仅包括命令规则，而且还包括授予公共权利的规则或称为“授权规则”即设立法院和立法机关的规则。第二，法律命令说无法回答为何主权者的命令可以成为法律，而强暴者的要求不能成为法律。第三，奥斯丁认为主权不受法律的限制，哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在法院采用之前，习惯不是法律。而哈特主张，在法院承认之前，习惯也可以是法律。所以，哈特认为，奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。哈特认为，命令说失败的根源在于:用于创立这一学说的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括规则这一观念，而没有规则的观念，我们就无法理解法律。法律的特征(如果不是显著特征的话)在于它融汇了不同种类的规则。“哈特指出，在各种规则之中的法律规则，可分为“主要规则”和“次要规则”。前者设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，后者则授予权力。在一个小型的简单的原始社会中，仅存在主要规则，但在复杂的大型社会中，还需要有三种次要规则，即“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”予以补充，其中，尤以承认规则为最重要。而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在，这类规则是授予权力去确定、修正和区分人与他人的权利与义务,所以并非所有的规则都是命令。（二）恶法亦法所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。恶法亦法的意义从最简单的意义上说，是指法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上是恶的，依然是法律。这是基于法律实证主义的分离理论导致的必然命题。因为法律实证主义认为，道德意义的有效性并不必然导致法律上的有效性，而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。奥斯丁在论证恶法亦法这一命题时，列举了以下几个理由: (1)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为主权者的命令的性质，同样具有强制力; (2)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性; (3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。恶法亦法是实证主义最容易招致批判的论题之一，因为这个命题恰恰是战后自然法重新抬头继而与法律实证主义进行论战的原因以德国法学家拉德布鲁赫为代表的知识界普遍认为，在纳粹时期占统治地位的法哲学一一法实证主义扮演了极权统治的帮凶。因为法实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容，使德国法律家阶层和普通民在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。拉德布鲁赫还指出，按照法实证主义的观点，无法解决战后德国所面临的法律难题，即如何对以“执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判。相应地，就实证法与自然法(超法律的法)的冲突，拉德布鲁赫提出了自己的解决公式，即“法律的不法与超法律的法”，“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为非法的法律时，它必须向正义作出让步。“认为德国人之所以对道德要求的麻术不仁和对国家权力的阿诀卑屈的原因是由于法律实证主义的恶法亦法论，这是极为简单的想法。这段惨痛的历史促使人们会进行这样的追问:为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与自由主义相伴随?为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制“恶”的结果，而在德国则是另外一个面貌?这就是这个问题的根本所在。面对这个问题，实证主义对于这个问题的看法是“严格地遵守，自由地批评”。在一个不允许批评的社会中，如果人们受到集权化的强制，有可能面临种种危险，大多数的实证主义者都会认为这样的法律根本不是法律。在一个每时每刻都在面对批评的社会中，或者说在一个开放的社会中，法律上可能出现的邪恶是面对大众的，大众可以提出批评，从而在法律修订的时候改变法律的规定。恶法亦法的论题其实并非德国灾难的原因，纳粹的统治之下，“自由批评”的场景已经消失，而真正带来这场祸患的是“民族社会主义。在这个思潮下，强调”自我牺牲是一种美德“，只要是推进国家利益的都是好的、善良的、公正的;只要是威胁国家利益的就是坏的、邪恶的、不公正的。强调整体利益高于个人利益，强调个人对集体、社会和国家的义务感和责任心。在个人利益与集体利益发生矛盾时，要先公后私，顾全大局，反对”个人至上“。强调集体自身及集体中的每个成员，都要不断地为完善集体而努力，使集体公正、全面真实地代表所有成员的利益。当认为”自由批评“可能导致”国家利益“受损，那么自由批评就已经消失了。由此看来，若要运用恶法亦法，那么需满足下列条件:其一，“恶法亦法”的“法”必须是法律。这里的法律是狭义的法律，而非广义的法律。如果是关于合宪性审查或者合法性审查的法律规则，尽管有可能出现“恶法”的情况，但不在所谓的“恶法亦法”或“恶法非法”的争议当中。比如，行政规章可能与法律相抵触，出现恶法，但是这属于法律系统内部之矛盾，而不是对于法律是否是法律的争论。从一定程度上说，在缺乏合宪性审查和合法性审查的情况下，讨论恶法亦法或者恶法非法是完全没有意义的。其二，恶法亦法的命题仅仅是在一个“开放社会”有意义的命题。在“开放社会”之中，由于直面批评，使得法律的变革成为可能，不公正的法律可以通过批评而获得改变，而不是通过简单地认为恶法非法而对法律的权威性进行消解。如果在一个封闭的社会之中，出现了对人权存在威胁的恶法，又由于人们缺乏批评的手段和渠道，那么法律不可能出现变革，那么这个时候的恶法就不是法律。如果认为用“恶法亦法”来为一个集权主义政府(纳粹)的法律辩护，那么就完全脱离了法律实证主义的要求。这时，法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然，实证主义者认为，在这种状况下的人有理由不服从法律，除非是出于恐惧，而且他们也完全有道德的理由去抵抗。换言之，“恶法亦法”这样一个命题教我们用怎样的眼光去看待法律制度的变革，是通过自由的批评去促进法律制度的变革还是通过根本的不服从，这也许就是这个命题最关键的意义。三、包容性实证主义和排除性实证主义尽管法律实证主义者都坚持法律与道德相分离，坚持认为道德上的有效性并不必然导致法律上的有效性，同样法律上的有效性也并不导致道德上的有效，但是，在法律实证主义内部，关于法律制度是否可能存在道德上的强制仍然是一个不断争议的话题。依据这个冲突，法律实证主义可以分为两类:包容性实证主义和排除性实证主义。对于包容性实证主义的学者而言，他们认为，对于一个社会的承认规则而言，道德强制进入法律是可能的。包容性实证主义的代表人物是哈特和科尔曼。哈特在法律的概念中指出第一，承认规则可以容纳与道德原则或实质价值相一致的东西，一道作为法律效力的标准。第二，它们可以是对立法内容的实质约束，例如美国宪法中，关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案。这里所说的承认规则，是哈特所提出的。哈特在法律的概念中把法律解释为一种规则体系，规则分为第一性规则和第二性规则，第一性规则是义务性的规则。法律发展早期的原始社会中，法律主要体现为义务性规则，即第一性规则;早期社会中法律发展相对落后，它有三个缺点，分别是: (1)规则的不确定性(没有判断什么是法的明确标准)， (2)规则的静止性(没有一个修改和制定法律的正式机构，无从知道什么是现在的法)， (3)社会压力的无效性(缺乏执行违法制裁的权威性机构)。进入现代社会后，单纯依靠义务性的第一性规则就不够了，法律制度发展出弥补其缺陷的规则，第二性规则“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以某种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”。第二性规则分为承认规则、改变规则和审判规则，而其中居于核心地位的是“承认规则”。承认规则是关于一个第一性规则(义务性规则)是否具有法律效力的条件性规定和检验标准。哈特指出，法律的概念应当通过第一性规范和第二性规范的结合来认识。其中承认规则切地位最重要，它确认一个法律体系中什么是法律，有了承认规则，一个法律体系才真正确立;什么是法律才有了判断的标准。承认规则是法律制度的基础。包容性法律实证主义者认为法律之效力与道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。可见，包容性实证主义持有的是一种关于实证主义的弱立场，一方面坚持惯习论，认为法律是建立在社会惯习的基础上;另一方面同意道德原则以其合理性在某些情况下也会成为法律规则。为什么依据道德原则的正确性，法哲学家们就热衷于认为道德原则可以成为法律规则呢?实证主义者认为有两个原因，一是法官这样认为;二是法律自身好像规定了道德，尤其体现在宪法性规范中，比如美国宪法修正案中关于禁止酷刑的规定。道德是怎样进入法律的呢?在包容性实证主义看来，道德以两种方式影响法律的内容，可以概括为附条件效力和内容效力。前者是指法律通常对规则的法律效力施加特定的道德限制或政治限制，如平等或公平以及诸如此类的价值。内容效力指的是，在某些规定中，法律被假定为只是道德、正义或其他相关价值规定的东西。比如，法律可能会做出这样一个规定在某种法定情形下一方应向另一方支付正义的补偿，此处正义的内容是根据道德因素来确定的，与法律无关。于排除性实证主义的学者认为，法的有效性在任何情况下都与法律体系融人道德强制无关。比如，约瑟夫拉兹。当代英语世界关于道德原则与法律之间的关系存在三个基本思路:其一，德沃金的思路，即所有的原则是法律原则，承认规则无法鉴别法律原则，只有通过政治道德才能赋予这些原则以法律效力。其二，哈特和科尔曼的思路则认为，法律效力对道德考量因素的依赖是不确定的;这种依赖不是来自法律的本性或者同样的法律推理。包容性的法律实证主义主张道德考量仅仅在既定的情形中影响法律效力，也就是，在那些得自承认规则并在一个给定的法律体系中占据上风的情形中。其三，拉兹的思路，即有些原则是法律原则，这些原则之所以具有法律效力是由于形式化的承认规则的认可。其中，拉兹所坚持的形式化的承认规则，将道德因素完全从法律中驱逐出去，于是被称为排他性实证主义;科尔曼则认可承认规则之中可能包含实质道德判断的主张，故而被称为包容性实证主义。在拉兹看来，法律的来源包括两个方面，其一是已经颁行的法律，其二是相关的解释性材料。初看上去，排除性法律实证主义几乎很难与美国的法律制度相协调，因为美国的法律机制恰恰表现出有其道德方面的考虑，而且正是由于道德的有效性导致法律的有效性。举个简单的例子，美国宪法的修正案第四条规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯;除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。”同样，美国宪法修正案的第一条也规定禁止法律侵害言论自由。就这些规定的表面价值而言，似乎道德标准成为法律有效性构成的部分条件。但拉兹认为，这些修正案在某些特定情况下使得法官考虑道德标准，但是并不能把这些标准融合进法律中。当一个法官作出涉及道德的判决时，他必须是针对这个问题创制新法，这正是法律本身让他想到了道德标准，而非道德标准产生了法律。照这样的观点看来，所有的法都是确定化的法律，而对实定法问题的解决无需求助道德判断。这就是说一个法律问题的解决，完全依赖于法律的渊源来提供解决的方法。法官在审理涉及道德标准的案件中，被认为是在法律渊源的基础之上适用法律，同样在运用法律的过程中将涉及某些技术性的问题或者受法官法律推理能力的影响如同我们不能把技术和推理能力合并进法律一样，道德上的敏锐同样是不能进入法律的。（四）文本与语境法律实证主义对于法律形式，甚至是词语都予以了广泛的关注，此外法律规则的意义呈现机制也是一个讨论的问题，这与语义学和语用学的发展不无关系。实这更大程度上是由于哈特所论证的法律空缺结构带来的，哈特认为，语言本身具有开放结构或空缺结构。每一个词语都具有一个意义核心，也具有阴影地带。 20世纪的法律思想界流传了这样一个隐喻，即语言的不确定性如同一个阴影地带，也就是存在一个难以用语言表达的阴影地带。比如说“刀”这个词，它的意义核心是“带刃的、用较硬的材料制成的、可以用来切割东西的”，那么“带几个刃”则处于阴影地带。因为词语存在“意义核心”和“阴影地带”，如果要举例子来对应一个词，就可以举出“标准实例” 和“非标准实例”，“标准实例”是否归属于这个词，是不会引起争议的，“非标准实例”则不是这样。比如说对应于“刀”这个词，菜刀就是一个标准实例，指甲刀就是一个非标准实例。法律词语也具有自己的“意义核心”和“阴影地带”，相应地，具体的案件对应于一个法律词语，也会有“标准实例”和“非标准实例”，对应于一个法律词语的“标准实例”是一个简单案件，对应于一个法律词语的“非标准实例”则是一个疑难案件。比如，对应于故意杀人这个法律词语，一个谋财害命的案例就是一个标准实例，它是一个简单案件;一个应他人要求帮助自杀的案例则是个非标准实例，它是一个疑难案件，在这类案件中，认定杀人者是否故意就会存在争议。在哈特之后，对这个问题作出深入阐述的学者是恩迪克特，在其著作法律的模糊性中，他提出超越文字的意见。 就具体的意义呈现机制而言，其实就是一个法律解释的过程，也就是法官探询法律文本意义的过程。语言学家恩克维斯特在语境一文中引用了最早探讨语境问题的弗思的名言“每个词在新的语境中都是一个新词”，“因此，一个词的意思是其语境之和，既包括文本中的语境，也包括文本之外的环境条件”。也即“语境”有两种含义，一是指确定语义的文本内的上下文，二是指文本以外但与文本有关的东西。我们的着眼点就是上面所说第二种意义上的语境。我们可以从语源上把英文的context一词分成con和 text两部分， con的意思是with，语境就是与 text有关的东西。我们也可以把汉语的语境两个字分解开来，理解为语言(文本)环境或语言得到阁释的环境条件。我们在上文提到，法律文本是一个具有开放结构的文本，它从来是一种多语境的整合物。从社会维度看，法律文本的意义是其社会语境的产物;从历史维度看，法律文本的意义是其历史语境的传承物;从文化维度看，法律文本的意义是其文化语境的派生物;从语言维度看，法律文本的意义是其语言语境的表征物;从认知维度看，法律文本的意义是其认知语境的创造物。从一般意义上理解，社会语境、历史语境和文化语境是法律文本意义的外语境，而语言语境与认知语境是法律文本的内语境，每个语境内部的关联要素的相互作用以及不同语境间的交互作用是文本意义彰显的动力所在。法官最终阐明法律文本的意义时，无时无刻不在受到语境的影响，而这种影响往往是致命的。就其影响的具体范围，主要体现在以下几个方面:1.语境影响文本意义的沟通。如果解读法律文本的各方就某语境达成了共识并加以恰如其分的利用，信息就会畅通无阻从而传达真意，那么解读就能达到一种求同意义上的妥协，那么这个解读就是成功的;如果解读各方或一方缺乏语境了解或语境不同或利用不当，信息就会失真或中断，那么解读各方的“交际”就会失败。在我们现在进行的法律诠释中，一般由审判人员组成合议庭合议庭的组成人员如果不存在语境共识，那么最后的合议就不是一种“合议”信息的不对称造成的，是以观点制约观点;如果存在语境共识，那么法官对模棱两可、含糊不清的法律文本也可以一锤定音，信息的传达可以畅通，而且语境本身是不用再进一步确证，它是一种实际的存在。2.语境直接影响文本的命运。因为语境是一个多维度的构成，法律文本的内语境决定法律文本解读的逻辑，外语境则决定文本如何进行解读以及是否进行解读。外语境作为一种实存的状态，其影响是背景性的，文本本身难以消除这种影响。在某些语境下，法律文本直接被闲置，其意义难以彰显。这表现在相当一部分的刑事案件的私了，这是文本意义的根本丧失。在不同的语境下，文本会获得不同的意义，一个类似的案件完全有可能有两种不同的结果即属此类。所以，语境的不同，文本的命运也不同，其获得的是正值还是负值或是等于零都是一个与语境密不可分的问题。3.语境是通达文本意义的途径。 语境对文本的作用主要是从文本的诠释中显现出来，是某个语境能够使语言形式和概念符号与某个特定的意义联系起来，这包括三方面的内容:( 1)法律文本的语义诠释，指法律文本的概念与符号在特定的语境中被赋予意义，即文本的概念与符号的指称条件依赖于主体的认识论和理论背景。例如，在法官认定“违背社会公德”，不同的背景会有不同的理解，而文本不同的意义则完全是语境化的产物。(2)语用预设，指语境能成为理解法律文本的概念与符号提供足够的信息，有助于主体辨认意义，获取信息，法律作为一种抽象意义的文本，只有在信息足够的情况下，才能达到澄清概念的目的。(3)语形约定，指同一文本的内容处于不同的语境，将表现出不同意义的解读空间，但是，如果将二者之间的关系建立起来，就只体现一个特定的解读空间。例如将环境保护的原理运用到法律中，就形成了对环境法解读的语境。4.语境作为一种本体论意义上的存在，决定了文本的价值 法官对法律文本的解读过程，实际上是在语境中确定文本的价值，语境不同，那么，文本的价值自然就有了巨大的反差。所以，我们认为，将语境作为一种本体论意义上的存在，是通达文本意义的有效途径，其作用相当于罗素所论述过的奥卡姆剃刀，削去了一切不必要的诠释因素，而直接由语境成为诠释基础，从而不需要在形式上做抽象的本体论还原。在语境中通达文本的意义而不是将文本本身作为一个价值的载体，这样就能避免单纯抽象谈论价值。从整体论而言，语境的本体论化减少了还原而扩展了意域。在一个确定的语境中，法官可以通过特有的约定形式来进行法律文本的重构，那么法官所诠释的法的价值就成为特定语境下各要素之间的协调一致问题。5.语境对文本意义存在一种“滤补”效应。够为文本的解读者滤出多余的、过剩的和无用的信息，可以补充欠缺的、不足的信息。法律文本的解读过程实际上非常需要这种“滤补”，因为多余的信息可能造成理解发生错误一一如不同的文本之间出现“打架”的情况，不足的信息又会干扰理解一一例如文本存在“漏洞”。其实，不同语境也就是以文本为中心而不断扩张的同心圆，随着外延的扩大，其滤补效应也在增强，而且，可能存在一种负的滤补效应，成为对文本的否定。综上所述，法律文本的意义作为法官与文本的交流后的表征，其本质表现是法官的能动性参与行为。这种参与行为，需要法官调动深度情感体验，对文本进行生命情感和心灵的投注