第九章-争议的解决.ppt

争议的解决 重点难点 1 商品检验单据2 索赔对象与索赔条款3 仲裁协议4 不可抗力的界定 课堂讲授案例分析课后习题 第一节商品检验第二节索赔第三节仲裁第四节不可抗力 第一节商品检验 一 商品检验的意义商品检验主要是指按照合同规定 对进出口商品的品质 数量包装等实行鉴定 并出具商品检验证明作为买卖双方交接货物 银行结算和处理索赔的必要依据 二 商品检验的内容1 品质检验采用仪器和感官两种检验方法 2 数量和重量检验按照规定的计量单位和计量方法进行检验 3 包装检验对货物包装的牢固度 完整性进行检验 4 卫生检验对肉 蛋禽 奶制品及水果等是否无菌 无寄生虫进行检验 5 残损鉴定对残损货物予以鉴定 分析致残原因 估计损失程度 出具证明 第一节商品检验 三 商品检验机构1 国际贸易领域中商品检验机构 1 国家设立的官方商检机构 2 民间私人或社团经营的非官方机构 3 工厂企业 用货单位设立的化验室 检测室等 第一节商品检验 2 我国商检机构及其职责任务中华人民共和国出入境检验检疫局是我国主管出入境卫生检疫 出入境动植物检疫和进出口商品检验的行政执法机构 由海关总署管理 对重要商品实施法定检验对所有进出口商品的品质实施监督管理办理对外贸易公证鉴定业务 第一节商品检验 四 货物检验的时间和地点 一 在出口国检验1 工厂检验2 装船前检验即离岸品质和离岸重量 ShippingQualityandShippingWeight 这时 买方无复验权 至于途中货损 买方仍有权向船方或保险人索赔 第一节商品检验 二 在进口国检验1 目的港卸货时检验即到岸品质和到岸重量 LandedQualityandLandedQuantity 若卸货时发现货物不符 买方有索赔权 2 用户所在地检验将检验时间地点推延到用户所在地 第一节商品检验 三 出口国检验 进口国复验货物装船前检验 但检验证书不作为交货的最后依据 货物到达后 买方有权复验 若有问题 可向卖方索赔 进口货物装船前检验 进口货物全面监管制CISS 第一节商品检验 五 检验证书 CertificateofInspection 检验证书是商检机构检验 鉴定货物后出具的证明文件 一 检验证书的作用1 货物通关凭证2 计征关税 退货的凭证3 收汇凭证 要求检验证书作为结汇单据时 如果没有 就要遭到拒付 4 交接货物的依据 如在出口国检验 则出口商检证书就是卖方交货的依据 5 索赔 仲裁及诉讼的凭证 二 检验证书的种类检验证书示例 第一节商品检验 六 商品检验的程序1 报检 Applicationforinspection 报检是出口商向商检机构申请检验的行为 报检时填写报检申请单 提交合同 信用证 样品及其相关资料 报检时间 发运前7 10天 鲜货在发运前3 7天 2 抽样 Sampling 抽样是按规定方法和比例 在货物不同部位抽取样品 供检验之用 第一节商品检验 3 检验 Inspection 检验是指接受报检后 确定检验内容 按照合同规定 对抽样进行检验 4 签证 Visa 签证是列入 种类表 内的出口货物 检验合格后 签发出境货物通关单 种类表 以外的货物 应由商检机构检验的 检验合格发给证书 方可出运 第一节商品检验 七 检验条款的内容1 检验条款的内容检验时间和地点 检验机构 检验标准与方法 复验期限 地点和机构 检验的内容 检验证书的种类 明确检验费用由谁承担 检验权的约定应公平合理 第一节商品检验 2 检验条款示例 1 双方同意将装运港国家出入境检验检疫机构签发的品质和数量 重量 检验证书作为信用证项下议付提交的单据的一部分 买方有权对货物的品质 数量 重量 进行复验 复验费用由买方负担 如发现品质或数量 重量 与合同规定不符 买方有权向卖方索赔 并提交经卖方同意的公证机构出具的检验报告 索赔期限为货到目的港60天内 第一节商品检验 ItismutuallyagreedthattheCertificateofQualityandWeight Quantity issuedbyStateAdministrationforEntry ExitInspectionandQuarantineofPeople sRepublicofChinaattheportofshipmentshallbepartofthedocumentstobepresentedfornegotiationundertherelevantweight quantity ofthecargo Shouldthequalityandweight quantity befoundnotinconformitywiththatthecontract theBuyerareentitledtolodgewiththeSelleraclaimwhichshouldbesupportedbysurveyreportsissuedbyarecognizedsurveyorapprovedbytheSeller Theclaim ifany shallbelodgedwithin60daysafterarrivalofthecargoattheportofdestination 第一节商品检验 2 双方同意以制造厂 或XX检验机构 出具的品质及数 重 量检验证明书作为有关信用证项下付款的单据之一 货到目的港经中国进出口商检局复验 如发现品质或数 重 量与本合同规定不符时 除属保险人或承运人责任外 买方凭中国出入境检验检疫机构的检验证书 在索赔有效期内向卖方提出退货或索赔 索赔有效期为XX天 自货物卸毕日期起计算 所有退货或索赔引起的一切费用 包括检验费 及损失均由卖方负担 第一节商品检验 一 争议 索赔和理赔的含义1 争议dispute争议是指买卖的一方认为另一方没有履行合同规定的责任与义务所引起的纠纷 2 索赔 Claim 索赔是受损失的一方 向违约方提出赔偿要求的行为 3 理赔 ClaimSettlement 理赔是违约的一方对索赔进行处理的行为 第二节索赔 二 索赔的种类例 出口1000打 买方实收990打 1 990打 2 出口1000打 3 出口1000打 第二节索赔 1 贸易索赔 TradeClaim 合同2 运输索赔 TransportationClaim 提单3 保险索赔 InsuranceClaim 保险单 第二节索赔 索赔原因 1 卖方违约 如不交货 不按时交货 不按合同规定交货 或提供的单证与规定不符 2 买方违约 如不按时开证 不按时付款赎单 无理拒收货物 不按时派船等 3 双方均有违约责任 如合同是否成立 法律和惯例解释不同 条款规定不明确 第二节索赔 三 不同法律对违约行为的不同解释1 英国的法律规定英国的 货物买卖法 将违约分为违反要件和违反担保两种 违反要件 BreachofCondition 是指违反合同的主要条款 即违反与商品有关的品质 数量 交货期等要件 在合同的一方当事人违反要件的情况下 另一方当事人 即受损方有权解除合同 并有权提出损害赔偿 违反担保 BreachofWarranty 是指违反合同的次要条款 受损方只能提出损害赔偿 而不能解除合同 第二节索赔 2 联合国国际货物销售合同公约 的规定 联合国国际货物销售合同公约 则对违约的后果及其严重性进行判断 将违约分为根本性违约和非根本性违约 根本性违约 FundamentalBreach 是指违约方的故意行为造成的违约 如卖方完全不交货 买方无理拒收货物 拒付货款 其结果给受损方造成实质损害 如果一方当事人根本违约 另一方当事人可以宣告合同无效 并可要求损害赔偿 非根本性违约 Non fundamentalBreach 是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度 受损方只能要求损害赔偿 而不能宣告合同无效 第二节索赔 四 索赔条款买卖双方可根据交易的需要在合同中订立或不订立索赔条款 订立索赔条款通常有两种方式 1 异议和索赔条款 DiscrepancyandClaimClause 该条款针对卖方交货品质 数量或包装不符合合同规定而订立 主要内容包括索赔依据和索赔期限 赔偿损失的办法和金额 第二节索赔 第二节索赔 索赔金额的确定例 有一份CIF合同 出售一级大米1000公吨 每公吨200美圆 卖方实际交货为二级大米 1 二级大米价格为150美圆 2 一级大米为100美圆 二级大米为75美圆 3 一级大米为400美圆 二级大米为200美圆 第二节索赔 2 罚金条款 PenaltyClause 该条款针对当事人不按期履约而订立 如卖方未按期交货或买方未按期派船 开证等 主要内容是在合同中规定 如由一方未履约或未完全履约 应向对方支付一定数量的约定金额 即罚金或违约金以补偿对方的损失 罚金的支付并不解除违约方继续履行合同的义务 罚金起算日期 可以是交货期终止后立即起算 也可以是合同规定的期限终止后再宽限一段时间 在优惠期内免于罚款 优惠期届满后再起算罚金 罚金条款常用于大宗商品或成套设备的合同中 第二节索赔 3 索赔条款示例 1 买方对于装运货物的任何索赔 必须与货物到达提单或运输单据所订目的港 地 之日起30天内提出 并提供卖方同意的公证机构出具的检验报告 属于保险公司 轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔 卖方不予受理 第二节索赔 Anyclaimbythebuyerregardingthegoodsshippedshouldbuyfiledwithin30daysafterthearrivalofthegoodsattheport placeofdestinationspecifiedintherelativebillofladingortransportdocumentandsupportedbyasurveyreportissuedbyasurveyorapprovedbytheseller Claimsinrespectofmatterswithinresponsibilityofinsurancecompany shippingcompany othertransportationorganizationwillnotbeconsideredorentertainedbytheseller 第二节索赔 2 TheBuyershallhavetherighttoapplyto forinspectionafterdischargeofthegoodsattheportofdestination Shouldthequalityand orquality weightbefoundnotinconformitywiththecontractorinvoice theBuyershallbetolodgeclaimswiththeSellersonthe sSurveyReport within90daysafterdischargeofthegoodsattheportofdestination 第二节索赔 withtheexception however ofthoseclaimsforwhichtheshippingcompanyand ortheinsurancecompanyaretobeheldresponsible Allexpensesoccurredontheclaimincludingtheinspectionfeeasperthe inspectioncertificatearetobeboredbytheSellers IncaseofFOBterms theBuyershallalsotoclaimfreightforshortweightifany 第二节索赔 五 索赔与理赔1 索赔注意事项 1 注重实际 查明责任 查清损失造成的责任方 是谁的责任向谁索赔 2 必须在合同规定的期限内提出索赔 过期不赔 3 按合同规定金额提出索赔 或根据实际损失情况确定金额 4 备齐索赔单证 如提单 发票 保险单 商检证或短缺残损证明及索赔清单 第二节索赔 2 理赔注意事项 1 确定索赔理由是否充足 属实 2 索赔证件是否齐全 清楚 有无夸大损失 3 合理确定赔付办法 如赔付部分货物 退货 换货 补货 修整 赔付一定金额 给予价格折扣或按残损货物百分比对全部货物降价等办法 第二节索赔 一 仲裁的含义和特点仲裁的含义仲裁 Arbitration 又称公断 是指买卖双方在争议发生之前或发生之后 签订书面协议 自愿将争议提交双方均同意的第三者予以裁决 Award 仲裁裁决是最终裁决 具有法律约束力 仲裁的特点解决争议时间短费用低能为当事人保密异国执行方便 第三节仲裁 二 仲裁协议仲裁协议是双方自愿将争议提交仲裁解决的表示 第三节仲裁 仲裁协议的作用约束双方解决争议的行为 表明双方当事人愿意将他们的争议提交仲裁机构裁决 任何一方都不得向法院起诉 授予仲裁机构对仲裁案件的管辖权 是仲裁机构受理案件的依据 任何仲裁机构都无权受理无书面仲裁协议的案件 排除了法院对有关案件的管辖权 各国法律一般都规定法院不受理双方订有仲裁协议的争议案件 包括不受理当事人对仲裁裁决的上诉 第三节仲裁 三 仲裁条款 一 仲裁条款的内容包括仲裁范围 仲裁地点 仲裁机构 仲裁规则和程序 仲裁裁决的效力等内容 1 仲裁范围 是当事人提交仲裁解决的争议范围 也是仲裁庭依法管辖的范围 第三节仲裁 2 仲裁地点仲裁地点关系到仲裁适用的程序和合同争议所适用的实体法 我国进出口贸易合同中的仲裁地点一般采用下列三种规定方法 1 力争规定在我国仲裁 2 有时规定在被诉方所在国仲裁 3 规定在双方同意的第三国仲裁 第三节仲裁 3 仲裁机构的选择常设仲裁机构专门从事国际商事仲裁的常设机构 如国际商会仲裁院 英国伦敦仲裁院 英国仲裁协会 美国仲裁协会 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 瑞士苏黎世商会仲裁院 日本国际商事仲裁协会以及香港国际仲裁中心等 我国的常设仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会 临时仲裁庭临时仲裁庭是专为审理指定的争议案件而由双方当事人指定的仲裁员组织起来的 案件审理完毕后即自动解散 第三节仲裁 4 仲裁规则是指仲裁的程序和具体做法 我国仲裁规则规定的基本程序 申请仲裁 组成仲裁庭 仲裁审理 作出仲裁裁决 第三节仲裁 5 仲裁裁决的效力仲裁裁决是终局的 对双方都有约束力 即使可以上诉也只是审查程序 对仲裁结果不进行审查 6 仲裁费用的负担一般规定由败诉方承担 也有的规定为由仲裁庭酌情决定的 第三节仲裁 二 仲裁条款示例 1 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议 均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会 按照该会现行的仲裁规则 由申请人选定在该会总会或深圳分会或上海分会进行仲裁 仲裁裁决是终局的 对双方均有约束力 第三节仲裁 AnydisputearisingfromorinconnectionwiththiscontractshallbesubmittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommissionforarbitrationwhichshallbeconductedbytheCommissionoritsShenzhensub CommissionoritsShanghaiSub CommissionattheClaimant soptioninaccordancewithitsexistingrulesofarbitration Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties 第三节仲裁 2 AlldisputesinconnectionwiththeContractortheexecutionthereofshallbesettlebyfriendlynegotiation Ifnosettletioncanbereached thecaseindisputeshallthenbesubmittedforarbitrationtotheForeignTradeArbitrationCommissionoftheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade 北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会 第三节仲裁 inaccordancewiththeProvisionalRulesofProcedure 暂行规则 ofForeignTradeArbitrationCommissionoftheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade thedecisionmadetheCommissionshallbeacceptedasbindinguponparties ThefeesforarbitrationshallbebornebythelosingpartyunlessotherwisebytheCommission 第三节仲裁 一 不可抗力 ForceMajeure 概述不可抗力是指买卖合同签订后 不是由于当事人一方的过失或故意 发生了当事人在订立合同时不能预见 对其发生和后果不能避免 并且不能克服的事件 以致不能履行合同或不能如期履行合同 不可抗力是一种免责条款 也是一项法律原则 第四节不可抗力 对不可抗力 在国际贸易中不同的法律 法规等各有自己的规定 联合国国际货物销售合同公约 1980 如果他能证明此种不履行义务 是由于某种非他所能控制的障碍 而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果 英美法 合同落空 大陆法称 情势变迁 或 契约失效 第四节不可抗力 几种法律法规在不可抗力规定上的基本精神相同 1 意外事故必须是发生在合同签订以后 2 不是由于合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的 3 意外事故是当事人双方所不能控制的 无能为力的 第四节不可抗力 二 引发不可抗力事故的原因自然原因 国际上的解释比较一致 指人类无法控制的自然界力量所引起的灾害 如水灾 火灾 风灾 雪灾 雷电和地震等 社会原因 国际上的解释存在较大分歧 如当局发布新的法律 法规和行政禁令等 再如战争 罢工 暴动 骚乱等事件 汇率变化 价格波动 怠工 关闭工厂 船期变更等不属于此范围 第四节不可抗力 三 不可抗力事件的处理1 解除合同2 延期履行合同四 不可抗力事件的通知期限 方式发生不可抗力事件时 当事方应按约定的通知期限和通知方式 将情况如实通知对方 并在15天内以航空信提供事故的详尽情况和影响合同履行的程度的证明文件 第四节不可抗力 五 不可抗力事件的证明国外 一般由当地的商会或合法的公证机构出具 在我国 由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促分会出具 第四节不可抗力 六 不可抗力条款1 不可抗力条款的内容包括不可抗力事件的范围 处理办法 通知的期限和证明机构等 在买卖合同中订明不可抗力事件的范围的方法 第四节不可抗力 l 概括式 在合同中不具体规定不可抗力事件的范围 只作概括的规定 如 Ifthefulfillmentofthecontractispreventedduetoforcemajeure theSellershallnotbeliable However theSellershallnotifythebuyerbycableandfurnishthesufficientcertificateattestingsucheventorevents 第四节不可抗力 2 列举式 在合同中明确规定不可抗力事件的范围 凡在合同中没有订明的 均不能作为不可抗力事件加以援引 如 Iftheshipmentofthecontractedgoodsisdelayedbyreasonofwar flood fire earthquake heavysnowandstorm thesellercandelaytofulfill orrevokepartor thewholecontract 第四节不可抗力 3 综合式 采用概括和列举综合并用的方式 Ifthefulfillmentofthecontractispreventedbyreasonofwarorothercausesofforcemajeure whichexistsforthreemonthsaftertheexpiringthecontract thenon shipmentofthiscontractisconsideredtobevoid forwhichneithertheSellernorthebuyershallbeliable 第四节不可抗力 2 不可抗力条款示例 1 不可抗力 如因战争 地震 火灾 雪灾 暴风雨或其它不可抗力事故 致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物 卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任 但卖方须用电报或电传通知买方 并须在15天以内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员出具的证明此类事故的证明书 第四节不可抗力 ForceMajeure Iftheshipmentofthecontractedgoodsispreventedordelayedinwholeorinpartbyreasonofwar earthquake fire heavysnow stormorothercausesofForceMajeure theSellersshallnotbeliablefornonshipmentorlateshipmentofthegoodsofthiscontract However thesellersshallnotifythebuyerbycableortelexandfurnishtheletterwithin15daysbyregisteredairmailwithacertificateissuedbytheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTradeattestingsucheventorevents 第四节不可抗力 2 IncaseofForceMajeure theSellersshallnotbeholdresponsiblefordelayindeliveryornon deliveryofthegoods butshallnotifyimmediatelytheBuyersbycableanddelivertotheBuyerbyregisteredmailacertificateIssuedbygovernmentsauthoritiesorChamberofCommerceasevidencethereof IftheshipmentisdelayedoveronemonthastheconsequenceofthesaidForceMajeure theBuyershalltaketherighttocancelthisContract SellersinabilityinobtainingexportlicenceshallnotbeconsideredasForceMajeure 第四节不可抗力 六 援引不可抗力条款和处理不可抗力事件应注意的事项 1 发生事故的一方当事人应按约定期限和方式将事件情况通知对方 对方也应及时答复 2 双方当事人都要认真分析事件的性质 看其是否属于不可抗力事件的范围 3 发生事件的一方当事人应出具有效的证明文