宪法学 人大版 全套课件

,21世纪法学系列教材,宪 法,许崇德胡锦光李元起任进韩大元版,一个法治国家建成的标志在于她是否真正实现宪法之治，一个法治社会的形成的标志在于其人民（特别是执法者）是否真正具备宪法思维。有时候，没有宪法思维的“循法”者的行为也是很可怕的。 乱语者-刘高勇,家属拒绝签字致孕妇死亡事件 ： 一个让人心寒的案例,2007年11月21日下午4时许，孕妇李丽云在其丈夫肖志军的陪同下来到北京市朝阳医院西区医院就诊，医生诊断李丽云病情非常危险，必须马上进行剖腹产手术。但是，肖志军认为其妻子只是感冒，拒绝在医院的剖腹产手术通知单上签字。当时有几十名医生和护士反复劝告，医院的许多病人和家属以及随后赶到的110警察都出来相劝，但所有劝说都毫无效果，肖志军始终坚持不签字，甚至在手术通知单上写上：“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。”医院上报北京市卫生系统的各级领导，得到的指示是：如果家属不签字，不得进行手术。几名主治医生只好采用急救药物和心脏按摩等措施进行抢救。晚上7点20分，22岁的孕妇李丽云宣告抢救无效死亡。,医疗机构管理条例第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” 医疗机构管理条例第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”,执业医师法第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。” 医疗事故处理条例第33条规定：“有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；”,合宪解释应该是一切法律行为性质的根本性解释：,宪法是“国家的根本法，具有最高法律效力”（序言）、 “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第5条第3款）、“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”（第5条第4款），“都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”（序言）。 宪法的基本精神就是保障人权的精神。2004年我国宪法修正案明确将“国家尊重和保障人权”正式载入宪法，保障人权已成为我国宪法的基本精神。 显然，在此事件中，作为企业事业组织的医院在遵守和适用法律法规时也必须以宪法为根本的活动准则，理应根据宪法的基本精神来理解、解释和适用法律法规，不得与宪法的基本精神相抵触。,前言,一、宪法学研究对象 第一，研究宪法的有关理论。 第二，研究宪法的历史。 第三，研究宪法的内容及其在实际中的运用。 第四，研究本国宪法的同时研究外国的宪法与宪政制度。二、宪法学的体系三、宪法学研究的指导思想和学习意义四、宪法学研究的方法,1、价值分析法。 宪法既反映事实关系，也反映价值关系；宪法既是规范体系，又是价值体系。价值分析是从学习和研究主体人出发，探求宪法如何满足人的需求的方法，它关注“宪法应该是什么。”离开了价值分析，宪法就会失去方向，它的目的也就不会明确。 列宁说“宪法就是一张写着人民权利的纸”， 孙中山说“宪法就是人民权利之保障书”. 人权宣言宣称“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”，就是用价值分析方法对宪法进行的判断。宪法的基本价值包括人民主权、社会秩序、社会正义与社会发展等，其中人权与民主是 最核心的价值追求。,2、语义分析法。 语义分析关注的是“宪法是什么”，解决的主要问题上宪法的概念或者说定义。 形式意义上的宪法与实质意义上的宪法,3、本质分析法。 一、神的意志论，即把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志，认为宪法是神或上帝意志的反映或体现； 二、全民意志论，即将宪法的本质归结为体现或反映全体人民的意志； 三、阶级意志论，即认为宪法的本质在于反映阶级意志、体现阶级利益，这是马克思主义宪法学的观点。,4、实证分析法。 从一般意义上讲，字面上的宪法或者说书面宪法，至少有以下四大环节与现实生活密不可分： 一、在宪法制定过程中，宪法的基本内容都必须立足现实，否则就意味着宪法没有客观现实基础，缺少现实针对性； 二、书面宪法制定后必须贯彻执行，必须实实在在得调整各种社会关系，否则，再好的宪法也等于一纸空文； 三是书面宪法并不是万能的，它还需要不成文宪法、“活的宪法”，包括宪法惯例、宪法解释等来发挥有益的补充作用； 四、宪法的价值取向要结合现实来判断，这主要表现在从世界宪政史看，一旦立宪政治成为潮流，新国家在建立或者旧国家在变革过程中，都将制定宪法列为首要事项，即使在专制国家中，也以立宪相粉饰，于是，虽然这些国家在形式上有宪法，但这些宪法与宪法的价值取向都无缘。,5、历史分析法。 宪法不是从来就有的，而是历史发展到一定阶段的产物，是一种历史现象。6、比较分析法。,第一章 宪法总论,第一节 宪法的概念和本质 第二节 宪法的分类 第三节 宪法与宪政 第四节 宪法结构 第五节 宪法修改 第六节 宪法解释 第七节 违宪审查,第一节 宪法的概念和本质（一）,一、宪法的概念 （一）宪法词源的演变 （二）原始意义上的宪法 ：是指国家组织法。（三）立宪主义意义上的宪法 ：又称为实质意义上的宪法，它是指一个国家存在的通过限制国家权力、以保障人权的法。 （四）部门法意义上的宪法 ：它是所有调整国家与公民之间关系的规律规范的总和，既包括在一个国家的法的体系中居于最高地位、具有最高法律效力的宪法，也包括了具有一般法律效力的法律，即宪法性法律。 （五）根本法意义上的宪法 ：是指不仅制定了成文法典，而且成文法典在一国的法的体系中居于最高地位、具有最高法律效力的宪法。,第一节 宪法的概念和本质（二）,二、宪法的法律地位 宪法作为国家根本法，与法律相比较，宪法具有以下三个特征： （一）宪法规定了一个国家最根本性的内容：人民主权原则、国家权力制约原则、基本人权保障原则、法治原则。 （二）宪法有着更为严格的制定和修改程序 （1）宪法的制定一般需要 成立专门的机构；（2）宪法草案的通过程序比一般法律规范严格，一般要求最高立法机关的议员或者代表的特定多数，我国宪法规定为2/3；（3）宪法的修改程序比一般法律严格，包括有限的特定修改主体、严格的修改通过程序、特定的限定修改内容。 （三）宪法具有最高的法律效力 1.宪法是一般法律的制定基础和依据 2.一般法律的规定与宪法相抵触无效,第一节 宪法的概念和本质（三）,三、宪法的本质特征 宪法反映了一国当时的各种政治力量对比关系 ， 政治力量对比关系首要的是阶级力量对比关系。表现在以下三个方面: 1.宪法是阶级斗争的产物 2.宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系。 3.宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化。,宪法分类主要有两种:即形式分类和实质分类 . 一、宪法的形式分类 （一）宪法的传统分类 1.成文宪法与不成文宪法 2.刚性宪法与柔性宪法 3.钦定宪法、民定宪法和协定宪法 （二）新的宪法分类 1.近代宪法和现代宪法 2.平时宪法和战时宪法 3.君主宪法和共和宪法 4.原始宪法和派生宪法 5.规范宪法、名义宪法和语义宪法,第二节 宪法的分类 (二),第二节 宪法的分类 (二),二、宪法的实质分类1.资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法 2.法定的宪法与现实的宪法,第三节 宪法与宪政 （一）,一、宪政的概念 宪政又称为“民主宪政”、“立宪政治”、“立宪政体”。毛泽东将宪政与民主事实、民主政治、民主制度联系起来，揭示了宪政的实质内容和本质特征。 宪政的基本前提是制宪，即国家制定了宪法或者宪法性法律。 宪政的基本内容是民主事实的制度化，即民主制度，宪政的基本要义和核心内容是“人民主权”。 宪政的水平和程度归根结底取决于一国的政治、经济及文化的发展程度。 保障人权是宪法规定的出发点 ，宪政的根本目的是尊重和保障人权。,第三节 宪法与宪政 （二）,二、宪政与宪法的关系 宪政与宪法的关系主要表现为两个方面: 第一，宪法是一国宪政运动的结果，又是一国宪政的规范形式和依据。 宪政的前提和基础是制宪，即由宪法对宪政的基本内容和基本指标作出明确的规定。 制宪的水平在一定意义上决定着宪政的水平。 一部好的宪法应该具备以下基本要素：（1）该宪法应当具有正当性，即制宪主体具有合法性，制宪程序具有民主；（2）该宪法应当具有社会适应性；（3）该宪法应当具有规范性。 第二，宪政是宪法的实施。如何保障宪法的实施、保障统一宪法秩序的形成是实行宪政的关键。 实行法治，建立法治国家，是实行宪政的基础。 宪法保障制度特别是违宪审查制度的建立和有效运作是实行宪政的必要条件。,第四节 宪法结构,一、宪法的指导思想和基本原则 1.总的指导思想:四项基本原则 2.宪法的基本原则:人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则或民主集中制原则二、宪法结构体系 （一）宪法的一般结构体系 宪法结构，是指单一宪法文件的成文宪法（成典宪法）在内容上的体系和安排。 概括起来，宪法一般由以下几部分构成: 1.宪法序言:用以规定制宪的宗旨、目的、制宪权的来源等 宪法序言的地位及法律效力 (1)全部无效力说。 （2 ）部分有效力说。 （3 ）强于正文效力说。（4）全部有效力说。,宪法全部有效说的基本依据： （1）必要性：表明现行政权的合法性； （2）对解释和理解宪法正文内容及其含义的不可或缺性； （3）宪法的通过、修改与解释程序和正文完全相同。,2.宪法正文 :包括总纲、公民基本权利和义务、国家机构。 3.附则 :规定了如过渡规定、非常时期规定、最后规定等。,三、宪法规范 （一）宪法规范的概念及构成要素 宪法规范是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。 对于宪法规范是否具备上述三要素（假定、处理、后果），存在否定说和肯定说两种观点。,（二）宪法规范的基本特点 第一，宪法规范的根本性和最高性。 第二，宪法规范的广泛性。 第三，宪法规范的原则性。 第四，宪法规范的适应性和稳定性。,（三）宪法规范调整的社会关系的特点 1.宪法关系主体的一方主要是国家或者国家机关。 宪法关系主要包括四个方面 ：一是国家与公民之间的关系。二是国家与国内各民族、社会团体、企业、事业和其他组织的关系。宪法规定了国内各民族的相互关系、少数民族的自治权，规定了社会团体、企业事业组 织及其他组织与国家的关系。三是国家机关之间的关系。四是国家机关内部的关系。 2.宪法关系的内容具有广泛性和原则性。,四、宪法渊源宪法渊源即宪法的表现形式。宪法主要有以下渊源: （一）宪法典 宪法的主要表现形式是宪法典。（二）宪法性法律 宪法性法律一般是指有关调整宪法关系内容的法律。 宪法性法律有两种不同的含义:一是指不成文宪法国家的立法机关制定的成文宪法国家一般规定为宪法内容的法律。二是指在成文宪法国家有关调整宪法关系的一般法律。 作为宪法的表现形式，宪法性法律应当是指不成文宪法国家规定宪法内容、作为宪法组成部分的一系列一般法律。,（三）宪法惯例 :是指在长期的政治实践中形成，并被反复运用，为国家机关、政党及人民所普遍遵循而实际上与宪法具有同等效力的习惯或传统。 宪法惯例形成的前提是书面的宪法文件对某些宪法事项没有作出规定，而政治实践中又需要一定的政治规则。 宪法惯例的作用，主要表现在三个方面: 第 一，宪法惯例可以使宪法条文成为具文，实际不具有法律效力。 第二，宪法惯例可以使宪法规定更易于实施。 第三，宪法惯例可以弥补宪法规定的不足，绝大多数宪法惯例都能够起到这一作用。 修宪机关可以通过修宪程序将宪法惯例变为宪法的正式内容。,（四）宪法判例 在普通法系国家，根据“先例约束原则”，最高法院及上级法院的判决因是下级法院审理同类案件的依据而成为判例。 美国宪法中对司法审查权的归属没有作出规定，联邦最高法院通过1803年的“马伯里诉麦迪逊案”确立了由其审查联邦国会制定的法律是否符合宪法的宪法惯例。 宪法判例只存在于普通法系国家，它的形成需要具备两个基本条件:一是普通法院的宪法解释权;二是先例约束原则。,（五）宪法解释 宪法解释是有权机关对宪法的基本原则、基本精神和具体规定的含义的说明。 包括有权机关所作的独立的宪法解释决议和有权机关在违宪审查过程中为了判断法律的合宪性而对宪法所作的解释。 司法审查制国家的法院在审查法律的合宪性过程中所作的宪法解释通常表现在宪法判例之中。 宪法解释与宪法具有同等的效力，也是宪法的组成部分。,（六）国际条约 国际条约是国际法主体之间就某一事项中各自的权利义务所缔结的书面协议。 广义的国际条约包括国际公约。 各国在宪法上通常规定“诚实履行国际条约原则”，各国的违宪审查机关通常也不对国际条约的合宪性进行审查。 我国是成文宪法国家，同时又属于成文法国家，宪法的渊源主要有宪法典、宪法惯例、宪法解释、国际条约。,第五节 宪法修改,一、宪法修改概述 （一）宪法修改的含义 宪法修改是指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。 宪法修改是成文宪法国家宪法修改机关的特定活动。 宪法修改与宪法制定不同。制定宪法的权力（制宪权）与修改宪法的权力（修宪权）存在着联系和差异。 制宪权决定于国家权力的性质，制宪权是一种原生性权力，制宪权是启动宪法形成，并最终使国家权力合法化的一种权力。 修宪权是一种派生性权力，通常由宪法确定其主体、行使的程序。,（二）宪法修改的必要性 绝大多数国家的宪法中规定了宪法修改的程序，说明制宪者已经意识到宪法修改的必要性。 宪法修改的最基本和最主要的原因是为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化。 宪法修改的另一个重要原因是为弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。,二、宪法修改的限制 （一）限制宪法修改的理论 关于宪法修改有无限制问题，历来存在无限制说和有限制说。 （二）限制宪法修改的主要表现 1.宪法修改内容的限制。 2.宪法修改时间的限制。 此外，一些国家还对宪法修改的形式作了明确的规定，成为一种形式上的要件，也对宪法修改机关构成形式上的限制。,三、宪法修改的方式 从总体上说，宪法修改有以下三种方式: （一）全面修改 又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权根源没有发生变化的前提下，宪法修改机关对宪法的大部分内容（包括宪法的结构）进行调整、变动，通过或批准整部宪法并重新予以颁布的活动。 （二）部分修改 是指宪法修改机关根据宪法修改程序以决议或者宪法修正案等方式对整部宪法中的部分内容进行调整或变动的活动。 （三）无形修改 又称宪法变迁，是指在宪法条文未作变动（包括修改、解释或者由宪法惯例加以补充）的情况下，由于社会的发展、国家权力的运作等，使宪法条文本来的含义发生了变化。,宪法修正案 是指以修改宪法年代的先后重新设立条文，附于宪法典之后，按照“新法优于旧法”或“后法优于前法”的原则，凡与新条文相抵触的旧条文一律无效。 宪法修正案是宪法的组成部分之一。宪法修正案主要有以下三种功能: 一是废除宪法原来的条款或者内容。 二是变动宪法中的规定。 三是增补宪法的条款或者内容。,四、宪法修改程序 绝大多数国家的宪法中规定了比普通法律更为严格的宪法修改程序，但各国宪法中所规定的修改程序极不一致，通常包括提议、先决投票、公告、议决、公布五个阶段。,第六节 宪法解释,一、宪法解释的概念 宪法解释是指宪法解释机关根据宪法的基本精神和基本原则对宪法规定的含义、界限及其相互关系所作的具有法律效力的说明。 宪法解释既是使宪法规范适应社会实际的一种方法，也是保障宪法实施的一种手段和措施。 宪法解释机关与违宪审查机关在各国通常是同一的，但宪法解释与违宪审查却有着不同的含义。 宪法解释和宪法修改都是使原有的宪法规范与社会实际保持一致，并能够调整社会生活的方法。,宪法解释和宪法修改 宪法解释是在宪法规范与社会实际没有发生冲突的情况下进行的。 宪法修改是在宪法规范与社会实际发生冲突并表现为宪法规范落后于社会实际的情况下进行的。 因宪法解释所引起的社会震动要远远小于宪法修改，“宪法解释优先适用，只在不得已的情况下才使用宪法修改的方式”是各国在区分宪法解释与宪法修改时的基本原则。,宪法解释的作用 宪法解释机关通过宪法解释 1.以阐明宪法的基本精神 2.明确宪法规定的确切含义 3.弥补宪法规定的遗漏，可以起到使宪法规范适应社会发展 4.保障宪法权威并维持统一的宪法秩序 5.为判断宪法行为是否合宪提供标准等作用。,二、宪法解释机关和宪法解释体制 世界上主要有以下三类宪法解释机关和宪法解释体制: 1.由最高国家权力机关或立法机关解释宪法。 社会主义国家的最高国家权力机关； 实行议会内阁制的资本主义国家。 2.由普通法院解释宪法。 英美法系国家：普通法院的案件审理与宪法解释的同一过程。 3.由宪法法院或宪法委员会解释宪法。 宪法规定的特定主体的请求；普通司法机关在审理具体案件时基于法律合宪疑问时的解释；宪法法院或宪法委员会裁决国家机关权限争议时的解释。,三、宪法解释的分类 （宪法解释的方法） 根据不同的标准，可以将宪法解释作以下几种分类: 1.依宪法解释的效力，分为有权解释和无权解释。 有权解释：法定解释、正式解释 无权解释：宪法规定的国家机关以外的组织和个人对宪法所作的解释。 2.依宪法解释的目的，分为合宪解释、违宪解释和补充解释。 （依据解释的结果而确定） 3.依宪法解释的方法，分为语法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释。,（1）语法解释：包括修辞、逻辑和狭义语法三个方面的内容 。,如：（1）第一条第二款：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”本款中的“或者”使用不当，“或者”作为连词是表示选择关系的，在本款中，“组织”和“个人”两个主体对社会主义制度的破坏。无论从时间性、地点性、可能性、危害性哪一个方面着都是联合关系，而不是选择的关系。再者，国家对于“组织”和“个人”的破坏行为要么都禁止，要么都不禁止，不可能只是有选择地禁止。本款中的“或者”应当改为“和”,第三条第一款：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”本款中的“的原则”三个字是多余的。理由有三：第一，从修辞上看，“实行民主集中制”意思已很明确，加上“的原则”三字并没有给句子增添任何新的含义，因此，“的原则”三字是累赘。第二，从狭义语法上看，现论汉语中的“实行”一般不以“原则”作宾语。我们常说“遵循原则”、“根据原则”“讲原则”等等，而很少说“实行原则”，第三，从逻辑上看，可以实行的东西应当是具体的制度、规则、办法等等，而不应当是抽象的、笼统的原则。,第六条第二款：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则”本款共有四个缺陷：第一，“公有制”是一个抽象主体，因而不能成为法律上的行为主体，不能让“公有制”去从事某种行为，因此，“公有制”后面应加上“经济组织”这一具体概念。第二，让公有制（经济组织）去“消灭人剥削人的制度”在逻辑上是讲不通的。人剥削人的制度在公有制（经济组织）内部并不存在，因此并不需要去消灭。只要加以预防就可以了。如果要让公有制（经济组织）去消灭外部的人剥削人的制度也是不合适的，因为消灭这种制度应当是国家（或政党）的任务，而不应当是公有制（经济组织）的任务。第三，本款中的第二个逗号使用不当，“各尽所能”和“按劳分配”在这里都不是分句或者介词结构，而只是固定词组，是“原则”的定语，因此，这两个定语之间只需要用顿号表示较短的停顿，而不需要用逗号表示较长的停顿。第四，本款中的“实行原则”的句式也是不妥当的。,第十九条第二款：“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”本款有两个毛病：第一，本款中的“义务教育”一词只是翻译家们对mulsoryeducation的一个不规范，不科学的译法，把它用在宪法中显得很不严肃。我们无法解释这里的“义务”究竟是国家的义务还是适龄儿童和少年的义务。如果是国家的义务，就应当在“学前教育”、“中等教育”、“职业教育”、“高等教育”几个概念中间都插进“义务”一词，因为“发展学前教育，中等教育、职业教育、高等教育”也是本款规定的国家在宪法上的责任。如果是儿童和少年的义务。那么“学前教育”、“中等教育”、“职业教育”、“高等教育”等也都应当叫做义务教育，因为本宪法第四十六条规定了每个公民都有受教育的义务。并非仅仅规定儿童少年有受教育的义务。根据本款中“义务教育”一词产生出来的义务教育法（一九八六年四月公布）中的权利义务关系显得很混乱。Compulsoryebucation的本义是强制教育，对于国家及政府是权利，对于公民是义务，权利义务关系十分明确。可是，我国的义务教育法第五条规定适龄儿童和少年有接受这种“强制教育”的义务，第四条又规定适龄儿童和少年有接受这种“强制教育”的权利。既然既是义务又是权利，干脆就叫教育法岂不更加名实一致！,第二，本款中的连词“并且”与谓语动词搭配不当。“并且”有递进一层的意思，而本款的“中等教育”、“职业教育”、“高等教育”和“学前教育”这四种教育的谓词都是“发展”，处于同一个层次上，因而没有必要在“发展学前教育”前面加上“并且”一词。本款中的“普及”比“发展”递进了一个层次，因此，“并且”一词如果一定要用的活，只能加在“普及”前面。本款可以改成如下样式：“国家举办各种学校，发展学前教育、中等教育、职业教育和高等教育，并且普及初等强制教育。”,（2）宪法的逻辑解释：通过说明不同的宪法规范之间的联系，宪法规范和宪法原则之间的法律关系来说明宪法所具有的完整的法律结构；而对于不成文宪法来说，有助于构建一个宪法原则和宪法规范相互作用的宪法规范体系。,（3）宪法的系统解释：强调宪法解释机关在解释宪法某一规定时，不能孤立地进行，而要从该规定与宪法其他规定的关系中进行解释，也就是说，宪法解释的对象应包括宪法规范的结构体系、宪法原则、功能以及相关的法律关系。 宪法逻辑冲破了字面解释的局限，从着重体系的途径来认识宪法规定的含义，将宪法解释的对象扩大到宪法规范、原则、结构、功能以及与之相关的法律关系，此项原则丰富了解释模式的内容，拓展了解释的思路。系统解释原则在形式上和在体系上追随古典的释经学的方法，使宪法形成为一个可以规范社会制度的行为规则的体系；在宪法上，利用宪法的一个实质理论来抓住宪法的整体，从而克服从单个理论出发而给宪法解释带来的约束性。,（4）宪法的历史解释：（a） 对宪法学的概念、范畴或原则作语源学的分析。要理解和阐明宪法学中特定的概念、范畴和原则的内涵，人们往往需要到历史中寻找它们的思想来源。除了专门意义上的学术史的探究之外，人们经常采用的是语源的分析，特别有代表性的就是人们对于“宪法”这一概念的语源分析， 语源是对具体词语的来源、本义、引申义的考证和研究，是一种历史流变的分析，自然可以归结为历史分析。其他的如“国家”、“人权”、“民族”、“自由”、“人民主权”等等，都可见语源学的分析。,（b）宪法制度形成的历史基础分析。 对中国宪法制度作历史分析有三种基本形态： 其一，中国近现代的宪政制度具有明显的移植色彩，因此对某一宪政制度在西方的代表性形态作历史的梳理，成为历史分析的一个重要视角； 其二，有许多宪政制度的具体形式是“本土化”的，此时人们所作的分析就基本表现为对制度的社会主义实践的较短时段的梳理； 其三，有一些制度问题与中国长期的历史发展有关，这时对制度的历史分析就可能追溯到中国自身长期的历史发展。由于制度的具体情况不同，因此所采用的历史分析有时只有一种形态，有时则三种形态并存。,（c）对宪法的观念与文化分析。 研究制度的发展史、制宪者的思想史，更重要的是探究普通人的观念史，以及整个社会的文化史。,（d）宪法条文的历史解释。 对宪法条文的历史解释主要借助于各种立法史资料，尤其是立法准备资料。通过对立法史材料的研究，解释者就能了解法律制定时的一般舆论情况，了解释法律得以通过的一般社会状况（如不同社会利益的冲突与权衡），以及立法者意图通过法律予以救济的对象和解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。因此，立法史材料对于确定立法原意具有重要意义。,4.依宪法解释的尺度，分为字面解释、限制解释、扩充解释。,四、宪法解释的原则 各国的宪法解释机关在解释宪法时，通常遵循以下原则: 1.符合宪法的基本原则和基本精神 2.符合制宪的根本目的 3.与宪法的整体内容相协调 4.与社会实际相适应，并代表社会发展的方向,五、我国的宪法解释 对于全国人大有无宪法解释权的问题，宪法学界存在争议，分为肯定说和否定说。 在我国现行宪法解释制度下，仍然存在某些有待改进之处。主要有以下两个方面: 一是全国人大应当制定专门的规定，确定宪法解释的基本程序和名称。 二是重视宪法解释的必要性。,全国人大拥有宪法解释权是毫无疑义的:（1）我国的政权组织形式是民主集中制的人民代表大会制度，这一制度决定了全国人大的性质是最高国家权力机关。（2）正因为全国人大是我国的最高国家权力机关，所以其不仅具有最高性，还具有全权性。（3）从各国建立的宪法监督制度看，凡是行使宪法监督权的机关都同时拥有宪法解释权。 （4）宪法第62条第11项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代 表大会常务委员会不适当的决定”，其中当然包括全国人大常委会对宪法进行的不适当的解释。,第七节 违宪审查,一、违宪审查概述 （一）违宪与违宪审查 1.违宪的概念 : 违宪是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神，就宪法文本而言，包括违反宪法的序言、正文和附则。 违宪只存在于具有根本法意义上的宪法的国家，在柔性宪法的国家，宪法不具有高于法律的效力，因此，并不存在违宪问题。 宪法学所研究的违宪是指直接违反宪法的情形 。,违宪与违法既有联系又有区别: 违宪与违法的主要区别 （1）性质不同。 违宪是违反宪法，违法是违反法律。 （2）主体不同 违宪的主体是公权力行使者。 立法机关违宪、行政机关、司法机关、政党组织。（3）审查主体不同 违宪审查的主体的特定的违宪审查机关（4）制裁不同 ：违宪制裁主要是对行使国家权力的状态作出规定,2.违宪审查的概念 违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。 3、违宪审查制度的基本内涵: 第一，违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定国家机关进行。 第二，违宪审查具有特定的程序和方式。 第三，违宪审查的对象是宪法行为。 第四，违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断。 第五，违宪审查机关如果认为构成违宪则进行处理，即进行宪法制裁。,4、违宪审查与宪法保障 宪法保障制度即保障宪法实施的制度，是与宪法实施相联系的、在含义上最为广泛的一个概念。它在内容上包括了一切保障宪法实施的措施，主要有: （1）政治制度方面的保障措施 （2）经济制度方面的保障措施 （3）思想意识方面的保障措施 （4）抵抗权 （5）法律制度方面的保障措施 违宪审查制度是宪法保障制度的一个方面。,5、违宪审查与宪法监督 在我国，宪法监督具有两种含义: 一是作为制度形态和严格意义上的宪法监督，这一意义上的宪法监督与违宪审查的含义相同; 二是作为政治意义上的宪法监督，这一意义上的宪法监督并不具有严格的制度形态。,6、违宪审查与司法审查 司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使进行的审查，包括对公权力的合宪性审查和合法性审查。 宪法学意义上的司法审查，是指对立法机关和行政机关行使公权力行为的合宪性审查。 司法审查制度仅为违宪审查制度中的一种类型。,7、违宪审查与宪法诉讼 两者之间存在两个方面的联系与区别: （1） 在大陆法系国家，由宪法法院进行的宪法诉讼，其功能之一是进行违宪审查，除此之外，宪法诉讼还解决其他宪法争议; （2） 在违宪审查中，有些国家由普通法院（如美国）或者特设机关（如德国的宪法法院）通过诉讼的方式审查法律、法规或者行政命令等是否违反宪法，通常把这种方式称为“宪法诉讼”。 在这一意义上，宪法诉讼是违宪审查中的一种具体的审查方式，其与违宪审查也并不是相等同的概念。,二、违宪审查的主要类型： 1、最高代表机关审查制： （1）立法机关审查制：议会之上的国家，如荷兰、瑞士等。 （2）最高国家权力机关审查制：所有社会主义国家： （a）其是唯一具有资格和能力进行违宪审查的国家机关； （b）是保证最高国家权力机关地位的需要； （c）其他国家机关的地位决定了其在违宪审查方面理论上的不可能。,思考: 最高代表机关审查制的主要缺陷？,2、司法审查制：由普通法院在审理具体的案件的过程中附带地就适用于该案的法律的和宪性进行审查的制度。这种体制存在于所有的英美法系国家（日本除外）。 司法审查制产生与存在的基础：（1）对立法机关抱不绝对信任的政治理念； （2）在多数决原则下保护少数人的政治理念；（3）三权分立与制衡原则的现实实现；（4）“司法权优越”的政治理念；（5）司法机关自身的特性；（6）自由放任主义原理。,关于司法审查制度的争论：（1）支持： 法理上，宪法之上原理； 制度上，民主制度下实行大众民主和保护少数人权利、防止形成多数专制的需要； 政策上，将对公民权利的保障蕴涵于对普通案件的审理过程之中，成本相对较低，且便利可行。 （2）反对： 法理上，实为篡权； 制度上，有违三权平等原则； 理念上，违背了民主精神。（法治政治、民意政治、责任政治）,3、宪法法院审查制：在国家机构中专门设立保障宪法秩序的宪法法院，以特定的程序审查法律文件等是否符合宪法的制度。该体制主要盛行于欧洲大陆法系国家。（1）宪法法院行使违宪审查权的现实与理论依据： （a）“议会万能”的破产与自我审查的不可能； （b）传统的对司法权不信任的政治理念和政治心理； （c）立法权不受干预、独立行使的政治心理； （d）大陆法系国家成文法的法律传统。,（2）宪法法院的职权： （a）审查法律、法规的合宪性。（事前审查与事后审查） （b）解决公共权力机构之间的权限争端。（同一层级的机关之间、不同层级的机关之间）。 （c）监督选举和公民投票。（议员选举和总体选举） （d）弹劾案审判权。 （e）解散违宪的政党。 （f）受理宪法诉讼。（公民就宪法保障的基本权利受到国家机关的不法侵害而向宪法法院提出控诉）。,4、宪法委员会审查制：成立专门的宪法委员会监督和保障宪法的实施。该体制产生于法国。 其职权与宪法法院有显著差别：（1）违宪立法审查权；（2）立法事项与命令事项的确定权；（3）选举事项的裁决权；（4）接受总统重要问题咨询的权力。,三、我国的违宪审查制 ：（一）我国违宪审查体制沿革 1954年宪法第27条第3项规定 , 第31条第6、7项规定 1978年宪法第22条第3项规定 ,第25条第5项规定 现行宪法沿袭1954年宪法和1978年宪法的规定，仍然采用最高代表机关监督宪法实施的体制。,（二）我国违宪审查制度的基本内容1、宪法中有关违宪审查的相关规定： （1）.宪法序言确认了宪法的最高地位和最高效力； （2）.现行宪法第5条规定了违宪审查的目标； “依法治国，建设社会主义法治国家”；“维护社会主义法制的统一和尊严”。 （3）.现行宪法第5条规定了违宪审查对象 ： “一切法律、法规和地方性法规”、“一切违反宪法和法律的行为”。（4）.现行宪法规定了我国违宪审查主体： “全国人民代表大会”、“全国人民代表大会常务委员会”：,（5）.现行宪法规定了协助全国人大及其常委会进行违宪审查的机构 ： “各专门委员会”审议各类行政法规、规定、命令、指示、规章。主要为预防性审查。 （6）.全国人大及其常委会组织关于特定问题的调查委员会。 （7）.全国人大及其常委会通过批准规范性法律文件进行违宪审查。 （8）.全国人大及其常委会通过对提交备案的规范性法律文件进行违宪审查。,2、立法法和行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序、司法解释备案审查工作程序中关于违宪审查的规定：（1）审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、经济特区法规、最高法和最高检的司法解释；（2）启动主体： 国务院 中央军事委员会 最高人民法院 最高人民检察院 各省、自治区、直辖市的人大常委会 其他国家机关 社会团体 企事业单位组织 公民（专门委员会的主动审查）,（3）审查程序： 启动主体提出审查要求人大常委会办公厅登记秘书长批转有关的专门委员会会同法制工作委员会进行审查向指定机关提出意见或要求指定机关到会说明情况向委员长提出书面审查意见或予以撤销的议案（撤销或改变违宪的规范性法律文件、确认违宪行为的无效、罢免实施违宪违宪的领导人）,（三）我国违宪审查制度的实践及其完善 1、从孙志刚案看我国的违宪审查实践 2、我国违宪审查制度的完善： （1）协助全国人大及其常委会进行违宪审查的机构； （2）提出违宪审查请求主体的条件和原则； （3）违宪审查的程序； （4）违宪审查的原则和方式； （5）违宪审查的措施和效力等,第二章 宪法的产生与发展史略,第一节 近代宪法的产生和发展,一、近代宪法的产生条件 （一）经济条件 资本主义生产关系的确立要以独立人格平等的主体自由地占有财产和出卖劳动力为条件，这是近代宪法产生的经济条件。（二）政治条件 由于宪法是一切社会成员都必须遵守的最高行为规范，因此近代宪法的产生必然是在资产阶级掌握国家政权，确立资产阶级民主制度，实行对社会的统治之后才能出现。,（三）思想条件 资产阶级民主、自由、平等与人权等宪政思想观念的提出和深入人心，是宪法产生的思想条件。 洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家提出的“天赋人权”、“主权在民”、“社会契约”、“权力分立”观念的提出和普遍接受，是资本主义宪法产生的思想基础。 （四）法律条件 法律部门划分的出现、法律部门的增多和法律体系的完善，客观上需要一部“统一法制”的法，这是宪法产生的法律条件。,二、近代宪法的产生过程 （一）英国宪法的产生和发展 英国是资产阶级革命发生最早的国家，也是最早实行宪政的国家。它的宪法是一系列的宪法性文件和不同历史时期的宪法惯例、判例所构成的。 1215年，自由大宪章 1628年，权力请愿书 1679年，人身保护法 1689年，权利法案 1701年，王位继承法 确立以下基本原则：议会至上、限制王权、个人基本权力保护 1900s以后：议会法、国民参政法、威斯敏斯特法,（二）美国宪法： 美国宪法是继英国宪法之后，于美洲大陆产生的一部宪法，是世界上产生最早的一部成文宪法，它标志着宪法作为一个独立的法律部门的形成。 1、美国宪法的产生： 1776年，独立宣言、邦联条例1778年，美利坚合众国宪法 2、美国宪法产生的特点： （1）英、法启蒙思想家的“天赋人权”观和“社会契约”论是其思想基础； （2）抗英独立的过程是美国抛弃了君主立宪政体，选择了彻底的共和政体； （3）美国的国家结构形式经历了从邦联制到联邦制。,3、美国宪法的启示与历史贡献： （1）它把欧洲文艺复兴以来人类对理性政治的追求变成了现实； （2）它创立了一套新的宪政原则和实践，使共和政治成为一种可操作的现实。它所确立的人民主权、限权政府、公共福利、共和政体、公民基本权利不可剥夺等原则和联邦制、政府权力分立和制衡等宪政机制，是对欧洲宪政思想和实践的创造性继承和发挥。,3、法国宪法的产生 ：欧洲大陆第一部成文宪法典 1789年（第一次革命，1789-1791）的人权宣言1792年第二次革命非常共和国（1792-1795）宪法共和国（1795-1799） 法国宪法的特点：明确宣告“主权在民”、“天赋人权”、“权力分立”、“法律面前人人平等”等民主法治原则和私有财产神圣不可侵犯原则。,4、社会主义宪法的产生与发展 1、产生和发展： 1918年苏俄宪法 1924年蒙古人民共和国宪法 1949年以后，中国、越南、东欧各国、古巴等 1989年以后，中国、朝鲜、越南、古巴等 2、社会主义宪法的理论渊源：马克思主义的宪政理论 （1）宪法是一种社会历史现象； （2）宪法有阶级性，它是统治阶级意志的集中体现； （3）宪法是产生于一定经济基础之上的社会上层建筑，对经济基础有反作用； （4）宪法是民主制度的保障书，是“一张写满人民权利的纸”。,三、当代宪法的发展 趋势1.宪法类型上的发展趋势 ：资本主义宪法与社会主义宪法2.宪法形式上的发展趋势 ：成文宪法取代不成文宪法成为一种趋势3.宪法内容上的发展趋势 （1）重视人权保障，扩大公民权利。 （2）重视宪法实施保障，维护宪法权威。（3）重视国际协作，维护世界和平。,第二节 旧中国宪法的产生和发展,一、宪政问题在中国历史上的提出 （一）历史背景 ： 内忧外患、宪政思潮、革命威胁（二）钦定宪法大纲与十九信条的主要内容 皇权的至高无上 皇权的不受约束“皇帝之权，以宪法规定为限” 臣民最低限度的权利和自由,二、中国资产阶级民主共和国的宪法 ：临时约法（一）历史背景 ：民国初建、袁氏篡权、保卫民国（二）主要内容 ： 1、确立了资产阶级民主共和国的国家制度：主权在民、三权分立； 2、赋予人民比较广泛的权利和自由。（三）历史地位 ： 1、宣布了封建专制的终结； 2、确立了资产阶级民主共和国的国家制度； 3、对于民主共和观念的确立和传播起了重要的推动作用。,三、北洋军阀和国民党政府的宪法 （一）历史背景 ：军阀混战、护国兵起、民主运动 （二）主要宪法性文件及其性质 1、1914年中华民国约法为袁世凯登基奠定基础； 2、1923年中华民国宪法“贿选宪法”，旧中国第一部正式宪法； 3、1925年中华民国宪法草案段氏宪法，仅为“草案”； 4、1931年中华民国训政时期约法“蒋氏之宪” 5、1