特许经营项目融资(BOT╱BT)的主要风险及法律防范措施.doc

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陈浩文律师2008年3月于成都讲座内容：一、BOT/BT项目融资运作中的主要风险二、BOT/BT项目融资的概念和法律关系简析三、BOT/BT项目主要风险的法律防范措施讲座角度：主要从投资人角度进行分析，但是实践中对各方均可能存在风险引言：BOT/BT是国内目前运用较多的项目融资模式，全国各地均有许多规模大小不一的BOT/BT项目。如已经建设完成的成渝高速公路、成都自来水六厂BOT项目，正在建设中的乐宜、绵遂、宜泸高速公路BOT项目，以及尚在筹备中的成都市“三轨九路”BT项目。由于BOT/BT模式引进西部地区时间不长，操作实践缺乏，很多项目在运作过程中均不同程度存在一定问题。以下从国内BOT/BT面临的主要风险入手，就主要风险的法律管理措施进行了分析。一、BOT/BT项目融资运作中的主要风险根据上述案例，总结归纳BOT/BT主要风险如下：（一）无法控制事件对项目造成的风险1、战争、暴动、暴力事件、骚乱以及恐怖袭击等2、地震、洪水、暴雪（如2007年年底的暴雪）等自然灾害3、意外事件、事故无法控制的事件可能导致项目工程延期、工程损坏、灭失，或影响项目的正常运营或经营（二）市场风险1、设备、设施、原材料的价格变动2、产品、服务需求的变动（如建设过程中另有相同项目上马，且品质高过正在实施的项目）市场因素的变动可能导致项目建设、运作成本升高；回收投资投资难度加大（三）项目其他参与人是否履约风险1、贷款机构（贷款紧缩）2、原材料供应单位3、燃料供应商4、产品服务使用人上述项目参与主体是否按其与项目公司签订的合同履行义务可能影响项目的正常建设、运作，以及项目是否能回收投资（四）建设风险1、项目工程能否按期完工2、项目工程质量是否符合要求 3、建设费用超额建设风险将可能影响项目的按期运作、移交，以及增加项目融资成本、减少项目收益（五）BOT项目运营维护风险1、产品、服务收入低于评估2、运营商过错导致项目未能达到目标运营维护风险影响着BOT投资人回收投资，直接决定了BOT项目的成败（六）金融（融资）风险1、外汇兑换汇率调整2、外汇管制政策的变动3、金融机构贷款利率调整4、项目取得后融资难以及非法融资的风险金融风险可能影响项目投资资金的正常投入、融资压力增大、预期收益减少（七）政治风险1、政府越权干涉项目2、法律、法规或者政策比如上述案例在实施过程中收费许可证办理的规定发生变化。 成都土地整理收益政策变化也曾极大的影响了部分企业曾经签订的合同。的变更政治风险可能直接影响到投资人目的能否实现，项目能否继续运作（八）法律风险（主要是合同签订、履行过程中的风险）1、项目是否合法2、投资人能否合法享有项目对外担保权3、BOT/BT合同条款约定能否保护投资人利益4、项目是否有有效的、可操作的保证、担保措施项式 5、合同履行过程中的签证管理（比如项目范围、深度与签订合同时发生重大变化、不可抗力事件致使工期顺延及其他损失等等，很多投资人在过程中忽视签证、或者签证不明确、不到位，最后造成损失） 6、争议解决方式是否可行，能否保护投资人利益三二、BOT/BT项目融资的概念和法律关系简析（一）BOT/BT项目融资的概念1、BOT2、BTBOT（Build-Operate-Transfer的缩写，即建设-运营-移交）是指政府通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予投资人，由投资人负责项目的投资、建设、运营和维护，在特许期满后，投资人将项目无偿移交给政府。BT（Build- Transfer的缩写，即建设-移交）是BOT的衍生形式，是指政府通过特许权权协议，将项目授予投资人，由投资人投资、建设，项目竣工后，投资人按特许权协议收回投资及回报后将项目移交给政府。（二）BOT/BT项目中的法律关系1、BOT模式中的各方法律关系2、BT模式中的各方法律关系BOT项目中的法律主体政府、项目投资人、项目公司、项目贷款机构、勘察设计单位、工程建筑施工单位、监理单位、原材料供应商、产品服务的购买人或设施使用人、保险机构、项目投资回报和贷款偿还的担保人、项目运营单位、项目维护单位等BOT项目的法律关系图示：BOT在中国法律中并不是一个法律概念，而是一个经济、合同概念，它包含了多种法律关系。 注：上述图示仅为BOT项目常见法律关系构架，实践中可能略有不同BT项目中的法律主体政府、政府授权单位（一般为国企）、项目投资人、项目公司、项目贷款机构、勘察设计单位、工程建筑施工单位、监理单位、保险机构、项目投资回报和贷款偿还的担保人等BT项目的法律关系图示实践中有的地方政府或职能部门对bt项目的认识不尽一致，有的认为属于施工企业垫资承包，1、因而要注意投资人和总承包人的法律地位，要区分贵相应的法律风险；2、实践中选择总承包人要依法招投标；3、必要时选择代建制使其符合政策、法律规定。注：上述图示仅为BT项目常见法律关系构架，实践中可能略有不同四三、BOT/BT项目主要风险的法律防范措施（一）无法控制事件造成风险的法律防范措施（一）无法控制事件对项目造成的风险1、战争、暴动、暴力事件、骚乱以及恐怖袭击等2、地震、洪水、暴雪（如2007年年底的暴雪）等自然灾害3、意外事件、事故无法控制的事件可能导致项目工程延期、工程损坏、灭失，或影响项目的正常运营或经营1、在BOT/BT合同中明确界定不可抗力的外延范围民法通则第153条及合同法第117条第二款规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上述法律并未明确界定不可抗力外延，实践中可根据不可抗力的含义对其外延加以界定。2、投保。通过保险合同将此类风险转移给保险机构。如建筑工程综合保险、第三方责任保险、工伤事故赔偿保险、设备物质运输保险等3、要求政府保证在出现此类风险时给予资助如在BOT/BT合同中约定在出现此类无法控制的事件导致项目无法运营或受损时，给予投资人一定资助，以弥补投资人损失；BOT合同也可以要求政府延长特许期4、BOT/BT项目各方当事人协商合理分担风险在BOT/BT合同或其他辅助性合同中，可明确约定此类风险发生时政府、投资人、贷款单位等分担风险损失（二）市场风险的法律防范措施（二）市场风险1、设备、设施、原材料的价格变动2、产品、服务需求的变动市场因素的变动可能导致项目建设、运作成本升高；回收投资投资难度加大1、BOT/BT合同签订前对项目的产品、服务需求量，原材料供应量、需求量，以及其相应价格作充分科学的可行性研究2、可在BOT合同或辅助性合同中约定固定期间内一个确定的产品、服务、原材料价格如自来水厂BOT项目，可与政府商定在一定特许期内自来水合理的固定价格，并由有权政府部门批准通过3、可在BOT合同约定产品服务需求量的照付不议，或在原材料采购中，约定原材料固定价格、供应量的照供不议如在原材料采供中，要求供应商不能履行供货义务，则必须向项目公司支付从其他来源购买相同种类原材料的价格与原合同材料价格的差价。4、在BOT/BT合同中进行明确约定，在特许运营期或回购时，以公认的通货膨胀率进行调价，或相应增加收费，或延长特许期限（三）项目其他参与人是否履约风险的法律防范措施（三）项目其他参与人是否履约风险1、贷款机构2、原材料供应单位3、燃料供应商4、产品服务使用人上述项目参与主体是否按其与项目公司签订的合同履行义务可能影响项目的正常建设、运作，以及项目是否能回收投资1、在辅助性合同签订前应对合同相对人作充分调查，包括律师的尽职调查尽职调查可以通过相应的法律措施，核实供应商、施工单位的资信、声誉、经营状况等2、在相应辅助性合同应明确约定违约责任如原材料、设备设施供应合同中，可约定供应商迟延供应，每迟延一日应按总标的 %向投资人承担违约金3、在辅助性合同中约定可操作的应对措施如原材料供应合同中，可明确供应商违约严重影响项目运作的情形，并赋予投资人相应的解除合同权（四）建设风险的法律应对措施（四）建设风险1、项目工程能否按期完工2、项目工程质量是否符合要求3、建设费用超额建设风险将可能影响项目的按期运作、移交，以及增加项目融资成本、减少项目收益1、选用适合的建筑承包商适合的建筑承包商应满足资信度良好、施工资质高、经济实力雄厚2、可通过工程款的支付进度控制施工单位的工程质量如某期工程款须待投资人的工程师检验后方可支付3、应约定工程延误或质量无法达到预期标准而支付赔偿金同时可约定提前或按期交付合格工程支付奖励4、可根据项目客观情况，选择签订一揽子交钥匙工程合同或固定价格合同尤其是对工程建设较复杂的项目，选用交钥匙工程合同或固定价格合同可以有效的防止建设成本超支（五）BOT项目运营维护风险的法律防范措施（五）BOT项目运营维护风险1、产品、服务收入低于评估2、运营商过错导致项目未能达到目标运营维护风险影响着BOT投资人回收投资，直接决定了BOT项目的成败1、选择具有丰富实践经验的运营、维护单位2、运营、维护合同中对运营商义务作出明确约定，并指定奖惩机制（六）金融（融资）风险的法律防范措施（六）金融（融资）风险1、外汇兑换汇率调整2、外汇管制政策的变动3、金融机构贷款利率调整4、项目取得后融资以及非法融资的风险金融风险可能影响项目投资资金的正常投入、融资压力增大、预期收益减少1、项目融资的主要形式：（1）投资者直接安排项目融资模式（对于投资者实力较强，且所投资项目风险较小的，可以由投资者名义进行融资。但是面临投资者将与项目公司对债务共同承担责任的风险） （2）投资者通过项目公司来安排项目融资模式（投资者不以自己的名义融资，而是以项目公司作为独立法人实体进行融资，通常金融机构将会要求以特许权或其他资产进行质押、担保） （3）以“产品支付”为基础的项目融资模式（将即将生产的产品交付给金融机构融资的模式） （4）以“杠杆租赁”为基础的项目融资模式（在项目投资者要求和安排下，由杠杆租赁结构中的资产出租人融资购买项目的资产，然后租赁给承租人。收入、信用保证主要依靠项目的税务优惠、租赁费用、项目资产以及对现金流的控制）， （5）以“设施使用协议”为基础的项目融资模式（即委托加工协议，使用者和提供者之间达成协议，无论是否提货均须付款）（6）ABS项目融资模式（以项目所拥有的资产为基础，一概资产可以带来的预期收益为保证，通过资本市场发行债券凑集资金的融资方式）（7）其他融资方式：A、向个人借款（只能向少量个人借款），视为民间借贷。B、委托贷款，向其他企业借款C、按照公司法、证券法等法律规定发行债券D、与总承包单位协商，由总承包单位贷款（以项目担保）后双方协商适用于项目建设。E、进行并购重组，比如转让部分股权或者项目公司的股权融资2、其他金融风险（1）、可确定固定汇率值固定值波动在一定幅度内，外汇风险双方各自承担，若超出了该幅度，双方按一定百分比承担风险如双方约定固定汇率A，外汇汇率在-N-A-+N之间波动，则风险各自承担，若超出该比例，外汇风险双方按一定比例承担（2）、要求政府对外汇管制给予保证或资助即若项目资金有外汇来源，可在BOT/BT合同中要求政府对于外汇进出在现行政策内给予协调帮助，以便能够尽快办理相应手续，同时，若国家外汇政策调整时，应在合同中约定应对措施，如政府协助解决项目资金的融资；或政府给予其他形式的补助，以消除外汇管制对项目的影响（3）、签订固定利率的贷款协议通过固定利率协议，以避免贷款利率调整影响项目运作（4）、与金融机构协调，运用封顶、利率区间、保底等套期保值技术以减小利率变化的影响；（七）政治风险的法律防范措施（七）政治风险1、政府越权干涉项目2、法律、法规的变更政治风险可能直接影响到投资人目的能否实现，项目能否继续运作1、BOT/BT合同中应对政府与投资人的义务界定明确如BT合同中，由BT投资人负责投资建设，则政府不应该干预投资人对项目建设的管理权，此类权利义务应在合同中作明确划分2、特许权以及政府的权利义务应得到有权机构或上级机构确认如BOT/BT合同中已明确划分了政府的权利义务，投资人可要求地方人民代表大会或者上级政府对该政府的权利义务作出书面的确认或批复。3、政策法律法规规章调整对项目的影响应约定由政府承担即约定，在政策、法律、行政法规、规章调整时若影响项目运作，给投资人造成了损失，应由政府补偿投资人该损失（八）法律风险的防范措施（八）法律风险1、项目是否合法2、投资人能否合法享有项目对外担保权3、BOT/BT合同条款约定能否保护投资人利益4、项目是否有有效的、可操作的保证、担保措施5、合同履行过程中的签证管理（比如项目范围、深度与签订合同时发生重大变化、不可抗力事件致使工期顺延及其他损失等等，很多投资人在过程中忽视签证、或者签证不明确、不到位，最后造成损失）6、争议解决是否可行，能否保护投资人利益1、BOT/BT项目启动前应当取得合法的手续BOT/BT项目的特许事项应经过发改委、物价、财政、建设、规划、国土等有权机构的同意，相应的规划立项等文件应作为BOT/BT合同的附件如前述案例中，C大桥BOT特许经营项目按该省的相关规定，即须取得省发改委的立项、交通局的规划审查、物价局的许可收费、收费标准、收费点设置等一系列手续，并报省政府讨论批准。根据项目实际情况，最好取得本级人大或人大常委会、上级政府的同意2、B政府的回购资金或补偿资金应编入本级财政预算如，在BT项目中，投资人应要求政府将回购资金纳入当年度的财政预算，并经人大通过3、政府允诺给投资人的优惠政策应经有权机构批准政府在BOT/BT项目中允诺给予投资人的优惠政策如税收、行政性收费等费用应经过有权机构批准，并取得相应文件，避免口头承诺4、重视BOT/BT合同，要求政府出具特许权授予的完整的、合法的文件，确保投资人能够享有项目的对外担保权BT项目目前多为基础设施建设项目，投资人享有对外担保权有法律障碍。BOT项目的特许经营权一般均可以对外担保融资，因此，在BOT项目的合同中应当订有完善的合法的特许权对外担保的条款，政府应向投资人出具整套合法的对外担保的文件5、设定透明的、可操作的、符合投资人利益的项目价格评估条款在BOT项目中，政府都会对产品、服务的定价作出直接或间接的监管，因此，须在合同中与政府事先就产品服务的定价、调价作出明确、可操作的约定。在BT项目中，政府回购项目时，一般都会要求经政府审计后的项目造价作为回购价格。建议约定以政府参与的工程结算价款为准，若不能回避审计，审计的规则也必须透明且易操作审计的标准、范围。如工程造价的定额标准、增加工程量的计算原则。特别是项目变更的签证依据合同约定进行后，政府不得再回购时将增加的项目审减。6、设定政府合法的、有效的保证、担保条款BT项目中，投资人一般对政府回购资金能否按时足额支付没信心。建议要求政府提供担保。如，政府授权某国有基础设施建设企业代表政府行使BT项目定购人和回购人的权利，可设定由该企业或其关联企业对回购进行保证或其他行使担保，亦可要求其城市商业银行出具保函7、准确的把握BT含义、避免与垫资总承包合同之间的混淆政府工程垫资承包被明令禁止，BT模式与垫资承包有部分相似之处，须在BT合同及运作过程中给予充分重视：在BT合同中对BT（建设-移交）模式给予精确定义必须坚持投资者的项目业主地位。BT的重要特征即在项目建设过程中，投资人系BT的项目业主，但实践中，诸多BT合同均将项目业主界定为政府必须理清BT模式特许权授予主体的地位及权限。在海南某基础设施BT项目中，特许权授予主体为某投资公司，但该公司并未取得政府的授权 8、建议选择独立之仲裁机构作为争议解决机构BOT/BT合同的向对方为政府，选择独立的仲裁机构作为争议解决机构，并选定仲裁员或专家，更能高效、公平的处理争议。 谢谢！14钢投内舰榜钳锯粕诺利宛虹渔卓革状绎管濒议宝发日侩不住瓦铰件疥取喜颐加柳擂杰蔗矢盗境葫妖鲁敏饯譬叮骸捣吼江伊诗瓦苔妖