掠夺性定价的经济学分析和竞争法对策.doc

掠夺性定价的经济学分析和法律对策 掠夺性定价（Predatory Pricing，又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视（Predatory Price Discrimination），作为一种典型的滥用市场地位行为，其行为特征是一个或多个优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。在达到排除竞争对手形成垄断的目的后，优势企业即大幅提高产品价格，以攫取高额垄断利润。由于这种行为的目标针对有直接竞争关系的企业，故其损害被专家称为“第一线竞争的损害” 参见刘宁元等著：国际反垄断法，上海人民出版社，2002年9月版，第166页。.掠夺性定价不仅在短期内损害了竞争对手的利益，造成了对市场竞争秩序的破坏，从长远来看，也必然损害广大消费者的利益，其对竞争造成的巨大损害是不言自明的。因此，各国政府都非常重视对掠夺性定价的规制，并反垄断立法中予以规定并加以禁止。 然而，在司法实践中，如何运用相关立法规定规制掠夺性定价却异常复杂。例如，掠夺性定价首先表现为一种降价行为，并且打着让利于消费者的幌子，因此难以与合法的降价行为相区分；再如，有些优势企业为了规避反垄断法，往往采取变相的掠夺性定价行为，增加了司法实践中对其界定的难度。由于对掠夺性定价的界定标准缺乏统一的认识且无具有可操作性的标准，致使许多国家的法院在审理有关掠夺性定价的案件时极为小心，唯恐伤及无辜，挫伤有效率的企业参与竞争的积极性，也不愿招致 “价格管制”的批评。对于关掠夺性定价的界定，究竟应当适用哪种来作为界定的标准，从经济学和法学的角度各有不同。有学者指出，经济分析的过程过于复杂对成本的评估、确定及比较是一项十分复杂的工作。经济分析的普遍适用，对法院来说要求过高；而在事实上，法官很少有经济学上的训练，缺乏基本的辨别能力。因此要求法院在法律分析中完全实行经济分析等于是不执行法律。 参见沈敏荣著：法律的不确定性反垄断法规则分析，法律出版社2001年1月版，第157页。因此，不同于经济学的分析方法，采用全面评价原则的法律分析方法来界定掠夺性定价更有优势。全面评价原则所涉及到的评价方面如下：1市场结构。并非所有的市场结构都会出现掠夺性定价，特定的市场结构是掠夺性定价的前提，也是判断一种降价行为构成掠夺的先决条件。1）就相关市场的集中度来说，至少竞争性的市场中的降价行为不能构成掠夺性定价，易言之，掠夺性定价以相关市场或多或少呈现出一定的垄断特征为前提。原因在于，竞争性结构市场中的企业缺乏实施掠夺性定价足够的动机。企业之所以实施掠夺性定价，目的就在于能够在其他区域的市场上或者在其后的时期内获得补偿性收益，而竞争性结构市场中的企业得不到这种收益。 参见美奥利弗E威廉姆森著：反托拉斯经济学，经济科学出版社1999年3月版，第289页。2）需求结构，亦即买方数量的多寡和力量的强弱。掠夺性定价出现的条件是，买方相对于卖方来说个体太小，没有能力影响未来的供应环境。美国经济学家F伊斯特布鲁克（FrankEasterbrook）指出，没有消费者（不自觉）的合作则没有掠夺策略可以成功；掠夺成功的条件是消费者必须放弃受害者而从掠夺者那里购买，尽管这将使他们以后付出一种垄断价格；理性的消费者不会成为造成自己损害的工具，他们将改为长期合同来支持计划的受害者。（3）进入障碍或称进入条件。如果相关市场的结构特点是没有任何进入障碍的话，该市场中的降价行为不能被认定为是掠夺性定价。结构过滤学派（structural filter school）认为，在市场易于进入时，掠夺性定价的成功是不可能的。这是因为即使优势企业运用降价手段排挤了竞争对手，如果一个相关市场极易进入，后来的新进入者也会让优势企业应接不暇，使之无法“收回代价”。因此，在没有进入障碍的相关市场上采取降价措施，其目的不可能排挤竞争对手，故而不能被认定为掠夺性定价。美国最高法院在1986年的Matsushita Electric Industrial CoVZenith Radio Corp一案中强调，“没有进入障碍，往往推定在长时间内维持超竞争的价格是不可能的”。 参见孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制出版社2001年6月版，第567569页。这里所说的进入条件或者进入障碍，主要是指受害企业为进入该相关市场或维持其在相关市场中的地位而必须投入一定价值的专用性资产。2优势企业的市场支配地位。在反垄断法理论上，掠夺性定价一直被视作滥用市场支配地位行为的一种表现形式，因此，实施掠夺性定价的企业必须是具有市场支配地位的优势企业。换言之，掠夺性定价行为如果不是由具有市场支配地位的优势企业实施的，而是由其他非支配企业实施的，就完全可能是合法行为；正是由于行为主体具有支配地位，才被认定为是违法行为。如欧洲法院就认为，具有市场支配地位的优势企业“对于不通过其行为去损害共同市场中没有扭曲的竞争负有特殊责任”。 Case 322/81 Michelin v Commission1983ECR3461；19851 CMLR282，para10转引自前引孔祥俊著书，第556页。3主观的排挤意图。对于企业来说，为了扩大市场份额，价格竞争往往是其竞争策略的核心部分。降价是扩展生意最直接最有效的手段，也是体现经济效益的重要因素和追求效率的必然结果。然而，合法的降价行为和非法的掠夺性定价在外观上往往并无二致，界定起来尤为困难，而将二者区分开来的决定性标准即是降价企业是否具有主观的排挤意图。 参见德P贝伦斯：对于占市场支配地位企业的滥用监督，载王晓晔编：反垄断法与市场经济，法律出版社1998年9月版。澳大利亚的威尔森（Wilson）法官认为，“实施掠夺性定价的外观是降低价格，该行为在表面上是促进竞争的。将削价转换成掠夺性定价的要素就是实施此类行为的目的” 30FCR385，at409410转引自前引孔祥俊著书，第570页。费舍尔（Fisher）法官也表达了相同的看法，认为“如果调整价格损害了他人，（重大市场力量的公司）仅仅是根据诸如材料成本之类的变化对价格的调整本身，并不构成违法如果证明被告为了（将竞争对手排挤出市场的意图）收取了不合理的低价，我会认为构成了掠夺性定价。” TPC v CSBP Farmers Ltd（1980）53 FLR 135转引自前引孔祥俊著书，第571页欧共体竞争法也将降价企业主观的排挤意图作为界定降价行为是否掠夺性定价的主要标准，从支配企业的特殊责任和对中小企业的保护理念出发，认为只要能证明降价方具有排挤竞争对手、限制竞争的目的，即使其价格尚未降至成本以下，亦可根据“早期原则”认定该降价为掠夺性定价行为，适用法律予以制裁。4成本。掠夺性定价以成本为认定标准，由于企业销售产品的目的就在于收回成本并获取利润，因此，如果一个企业销售产品的价格低于成本就不仅无法获得利润，还会造成亏损，一个企业作为理性的经济主体是不会这么做的，这种行为只能由其希望排挤竞争对手后收取垄断高价来解释。因此，综观世界各国和国际组织的竞争法，无不以低于成本作为认定掠夺性定价的主要标准。不过，成本毕竟是一个经济学概念，它还没有精确到能够成为一个法律概念；而且，在经济学上，成本又包括总成本、长期成本、短期成本、边际成本、平均成本、固定成本、可变成本等等，不同的成本的具体含义又差别巨大，确定在“销售价格低于成本”的规则中究竟适用哪一个作为判定掠夺性定价的标准，就成了构建掠夺性定价规则体系的重要课题。5产量。采取产量作为掠夺性定价的界定标准，是美国经济学家威廉姆森首先提出的。在对掠夺性定价针对的对象作了现存竞争者和新进入竞争者的区分之后，威廉姆森提出了一个以产量限制为主、价格限制为补充的掠夺性定价规则，即：新企业进入的情况下，短期内优势企业面对新进入时扩张他们的（需求调整后的）产量和长期内优势企业或成功的进入者在低于平均总成本的价格上持续生产应被视为掠夺性定价；针对现存企业降价的情况下，中期内优势企业持久（或频繁）低于短期平均成本（正常情况下）或平均可变成本（过渡供给情况下）的价格和长期内优势企业持久定价于预期不能收回成本的水平应被界定为掠夺性定价行为。 参见前引威廉姆森著书，第335341页。6持续性。这个标准是对掠夺性定价行为的持续期间的要求。与短期的促销行为相区分，掠夺性定价行为必须持续一定的期间。因为只有优势企业的降价只有持续一定期间，才能使得中小企业因产品销售困难、资金周转不济等原因被迫退出市场，从而达到其独占市场的目的；如果只是偶尔的将价格降低到成本以下，就无法实现其排挤意图。如前引德国反对限制竞争法中第二十条第四款的规定中就