被执行人转让到期债权效力.doc

被执行人转让未到期债权之对策对于在执行中，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权如何处理，最高人民法院关于适用若干问题的意见(以下简称民诉法适用意见)第300条有较为原则的规定，即“人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。” 由于该条规定的比较原则，可操作性不强，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称规定)中，用9个条文(即61条-69条)对该问题作了较为详尽的规定，如：明确了申请人和被执行人都可以提出向第三人发出履行到期债务通知的申请，另外还对“履行到期债务通知”的内容、第三人对履行通知的异议形式、是否对异议进行审查、裁定对第三人强制执行的条件、第三人擅自向被执行人履行的处理等问题做了具体规定。 对被执行人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限时如何处理，规定第66条作了规定，即“被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。”因该条系规定第七部分，即“被执行人到期债权的执行”中的条款，因此该条中所称的“债权”应该是“到期债权”，但对于“未到期执行”如何执行，规定中没有规定，致使在实践操作当中有“无法可依”的感觉。例如，被执行人有租金收入，在收到执行通知后，以欠案外人款为由，与案外人签订协议，约定租金由案外人收取，而租赁方在接到法院的协助执行通知时还称租金仍由被执行人收取，但事后却变称租金由案外人收取，在被执行人、案外人、租赁方三方的“串通”下(无证据证实)，案外人向法院提出执行异议，称不应该冻结租金收入。对这种被执行人转让“未到期债权”的行为，之目的绝大部分仍是对抗法院的执行。如何理解，由两种不同意见。 一种意见认为：由于没有明确的法律规定，债权人只能行使撤销权，即债权人认为被执行人放弃、转移债权的行为致使清偿能力下降，从而有损于债权人的利益时，债权人另行通过诉讼，主张对被执行人这些危害债权的行为进行撤销，根据审理结果决定执行措施。 另一种意见认为:可参照规定第66条，直接宣布其转让行为无效。理由如下:规定第66条之所以规定对被执行人放弃到期债权或延缓第三人履行期限行为可以宣布其无效，是因为这两种行为导致了被执行人清偿能力下降，有损于债权人的利益，这时债权人有权主张对这两种行为进行撤销，为了增强对债权人保护的力度，该条的规定在程序上比单纯的债权人撤销权进了一步，即把执行程序中的债权人(申请执行人)的撤销权规定直接由人民法院来行使，人民法院有权直接宣布该行为无效。但是，实际当中，被执行人处分自己的权利而影响债权人权利的现象不仅仅限于该条规定列举的两种情形，实际上本文讨论的被执行人转让“未到期债权”的行为在实践上更容易发生。从另外一个角度讲，规定第66条中列举的被执行人“延缓第三人履行期限”的行为相比被执行人转让“未到期债权”的行为，从损害债权人利益程度看来，前者相比后者相对较轻，既然较轻的损害债权人利益的行为法院可以宣布无效，则相对较重的损害债权人利益的行为法院更应该有权宣布无效。作为规定的起草人在对本条的解释中也称“该条例举的危害债权的行为不全面，实践中还有其它危害债权的形式，只要符合本条规定精神的，都可以比照本条处理。” 综上，笔者认为对于被执行人转让“未到期债权”的行为，法院也可以宣布无效，只有这样，才能充分保护债权人的合法利益，使那些有意抗拒法院执行的被执行人无可乘之机，从而达到净化执行环境的目的。 另一种意见认为:可参照规定第66条，直接宣布其转让行为无效。理由如下:规定第66条之所以规定对被执行人放弃到期债权或延缓第三人履行期限行为可以宣布其无效，是因为这两种行为导致了被执行人清偿能力下降，有损于债权人的利益，这时债权人有权主张对这两种行为进行撤销，为了增强对债权人保护的力度，该条的规定在程序上比单纯的债权人撤销权进了一步，即把执行程序中的债权人(申请执行人)的撤销权规定直接由人民法院来行使，人民法院有权直接宣布该行为无效。但是，实际当中，被执行人处分自己的权利而影响债权人权利的现象不仅仅限于该条规定列举的两种情形，实际上本文讨论的被执行人转让“未到期债权”的行为在实践上更容易发生。从另外一个角度讲，规定第66条中列举的被执行人“延缓第三人履行期限”的行为相比被执行人转让“未到期债权”的行为，从损害债权人利益程度看来，前者相比后者相对较轻，既然较轻的损害债权人利益的行为法院可以宣布无效，则相对较重的损害债权人利益的行为法院更应该有权宣布无效。作为规定的起草人在对本条的解释中也称“该条例举的危害债权的行为不全面，实践中还有其它危害债权的形式，只要符合本条规定精神的，都可以比照本条处理。” 综上，笔者认为对于被执行人转让“未到期债权”的行为，法院也可以宣布无效，只有这样，才能充分保护债权人的合法利益，使那些有意抗拒法院执行的被执行人无可乘之机，从而达到净化执行环境的目的。 已保全到期债权的执行 诉讼程序中已经对到期债权采取了保全措施，在强制执行前，第三人是否享有异议权?异议期限如何确定? 执行理论一般认为，执行到期债权须经过两个程序，即债权保全程序和债权变价程序。债权保全程序的效力在于限制第三人的清偿和被执行人的处分。对第三人而言，不得向被执行人履行债务，第三人擅自履行的，应为无效。造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在已履行的财产范围内对申请执行人承担连带清偿责任外，还可按妨害民事执行论处。对被执行人而言，不得收取或者处分该债权(包括债权的转让、放弃、延缓履行期限等)。变价程序的效力体现在第三人既不提出异议又不向申请执行人履行的，人民法院可裁定对第三人强制执行。一般情况下，执行法院向第三人发出履行通知，以实现债权保全功能。如果在诉讼程序中，人民法院根据适用意见第105条之规定，已经对到期债权采取财产保全措施的，财产保全的裁定实现了债权保全的功能，第三人的异议期应当从财产保全裁定送达之日起算。根据适用意见第109条之规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止；最高人民法院关于查封、扣押、冻结的财产规定第29条对保全的期限作出新的规定，保全的到期债权应属于其他财产权，期限为2年，期限届满前，当事人可申请继续采取保全措施。第三人在收到保全裁定之日起15日内未提出异议的，在执行程序中若仍适用执行规定第63条之规定，对第三人提出异议的，不进行审查，也不得强制执行，必然会纵容第三人的不诚信行为，悬空保全到期债权的法律制度，损害法律的权威。因此，在执行程序中不得再提出执行异议。虽仍然要向第三人发出履行通知，但履行通知的功能是直接指向变价程序，并给第三人必要的准备时间。第三人拒绝履行的，人民法院予以强制执行。当然，执行程序实行效率优先兼顾公平的原则，第三人在执行程序中才提出执行异议的，人民法院应当审查，第三人没有充分证据的，执行法院应当对第三人强制执行；第三人确有充分证据证明该笔债权不存在的，民事诉讼法第九十四条规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”人民法院不得超标的进行财产保全。由于第三人未及时提出异议，导致申请执行人失去保全被执行人其他财产的机会，申请执行人因此遭受损失的，第三人应当承担损害赔偿责任。又由于法院的财产保全行为属公法行为，申请执行人的损失无法通过民事诉讼程序进行救济，只能由执行法院裁定第三人承担赔偿责任。 此类争议缘起于执行规定中关于被执行人到期债权的执行的规定与适用意见第105条缺乏有机的衔接。为此，笔者建议：在司法解释层面，执行规定应明确规定，“在诉讼程序中，对债务人到期债权采取财产保全措施，第三人收到保全裁定之日起15日内提出异议的，人民法院对提出的异议不审查，也不得对第三人采取保全措施；第三人逾期未提出异议的，在执行程序中提出的异议不成立，第三人不履行的，人民法院予以强制执行”，并完善财产保全的内容。财产保全裁定应包含以下内容：1、第三人不得向被执行人清偿；2、第三人对债权债务关系有异议的，应当在收到财产保全裁定之日起15日内提出；3、第三人违背上述义务的法律后果。同时，采取保全措施时，应当进行必要的调查询问，核实债务人与第三人之间的债权债务关系是否存在，作好笔录，固定相关证据，防止在执行程序中发生类似争议，在执行程序中，执行已保全的到期债权，向第三人发出的履行通知书不再赋予其提出执行异议的权利。 已决到期债权的执行 债务人对第三人的债权已经仲裁、司法裁判等取得执行名义且履行期限届满的，是否按一般到期债权执行? 观点分歧。 第一种观点认为，执行已决到期债权不适用适用意见和执行规定关于被执行人到期债权的执行规定的，应当分别执行。2000年9月22日最高人民法院关于石狮德辉开发建设有限公司对江苏省高级人民法院执行异议案的复函(2000执监字第304号文)中明确指出，法院判决的债权不适用第300条的规定，第300条规定的到期债权是指未经法院判决的自然债权。如果把经法院判决的债权视为第300条规定的到期债权去执行，就会使当事人的申请执行权、执行和解权和法院的执行管辖权发生冲突。 第二种观点认为，已决到期债权也属到期债权，应适用到期债权执行的一般规定。2001年6月19日，最高人民法院关于北京华油石油公司申请执行辽宁营口华油实业公司对第三人沈阳龙源石油化工有限公司到期债权案的复函中，又肯定了执行法院对于已经仲裁确认存在、并已在其他中院申请执行的债务人的债权享有直接执行的权利。亦有观点认为，当申请执行人申请对被执行人的法定债权执行后，该债权如已由另一有管辖权的法院据以立案执行，原则上另一法院应将执行案件移交给执行法院合并执行；但是如果申请人认为另一法院执行更为有利并提出申请的，执行法院则将案件移交给另一法院执行。当申请执行人的债权数额小于被执行人的债权数额而不便合并执行时，申请执行人可通过执行法院向另一法院提出申请，请求在其债权数额范围内，协助扣留执行所得财产，并转交给执行法院以便交付申请执行人，充分保护其债权的实现。当被执行人未就该法定债权向另一有管辖权的法院申请执行，申请执行人向执行法院提出执行被执行人到期债权的申请，如果尚在申请执行的法定期限内，该申请则具有申请执行人代位向其他法院申请执行的效力，执行法院和另一法院可以根据申请人的意愿互相移送案件合并执行。 执行到期债权的法理基础及程序选择。 笔者认为，对债务人已决到期债权的执行，要根据到期债权执行的法理基础，考量债务人对已决到期债权是否已经申请执行等，比较申请执行人之债权、债务人之债权的大小，适用不同的执行程序。 民事执行程序仅是民事权利实现的程序，并不创设新的权利。在执行程序中，申请执行人的实体权利必须有实体法上的依据。申请执行人之所以对债务人的到期债权享有申请执行的权利，其权利基础在于民事实体法上的代位权。 1、债务人已申请执行的，应当分别执行，两案通过并案执行或协助执行制度相衔接。债务人取得对第三人的执行名义并申请执行的，表明债务人并未怠于行使到期债权，不符合合同法第七十三条规定的代位权行使的条件。虽然适用意见第300条和执行规定第61条均未规定申请执行到期债权以债务人怠于行使到期债权为条件，合同法是法律，适用意见和执行规定属司法解释，但由于合同法颁行在后，两个司法解释与合同法关于代位权的规定不一致当在情理之中。如果准许申请执行人对债务人已申请执行的到期债权申请执行，第三人可能面临双重执行，或不同法院相互推诿执行，导致执行程序的混乱。因此，债务人已申请执行到期债权的，申请人不得对该到期债权再申请执行，这并不意味着申请执行人的权利失去保障，如两个执行名义由同一法院执行的，则可并案执行；若由不同法院执行，由执行申请执行人债权的法院向执行债务人债权的法院发出协助执行通知书。在债务人申请执行第三人