法官提示：劳务派遣中应该注意的七个法律问题.doc

法官提示:劳务派遣中应注意七个法律问题1、劳务派遣机构的资质目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。需要提醒劳动者注意，签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。2、解除劳动合同的经济补偿金根据劳动法第24、26、27条规定解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。解除劳动合同而引起的劳动争议，只能发生在劳动合同订立双方之间，故劳动者应向与自己签有劳动合同的对方主张经济补偿金。3、劳动者工资的支付一般情况下，劳务派遣合同及劳动合同中对工资支付的标准、方式均作了明确约定。如果约定由用人单位向劳动者支付工资，那么，当劳动者因工资支付标准、数额等产生争议时，可以将用人单位作为被申诉人(或被告)，将派遣单位作为第三人。如果未明确约定由哪方发放工资，因劳动者是与派遣单位形成劳动关系，向劳动者支付劳动报酬是派遣单位的主要义务，因此，劳动者应将派遣单位作为被申诉人(或被告)，将用人单位作为第三人。4、社会保险金的缴纳在劳务派遣关系中，就社会保险金的承担、缴纳问题作了特别约定的，从其约定。如果未特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。5、工伤事故责任的承担作为劳动者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，劳动者在劳动过程中发生工伤事故的，可把用人单位作为被申诉人(被告)，派遣单位作为第三人。6、是否同工同酬在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否认这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人单位与劳动者之间不存在现行劳动法调整的劳动关系，只能界定为一般民事关系，在法院审理阶段，对同工不同酬做出认定和处理比较困难。因此，劳动者在选择劳务派遣方式就业前，应全面了解双方的权利义务、被派遣单位的实际情况，签合同时对劳动报酬适当限定。7、未签合同如何认定劳动关系劳动者未与任何一方签订有书面合同时，一般情况下，应认定劳动者与用人单位形成事实劳动关系。实践中，劳动者工资由职介机构发放而劳动者无异议的，如果职介机构与用人单位确有劳务派遣口头或书面协议，且职介机构有劳务派遣资格的，可推定为劳务派遣关系，认定劳动者与职介机构形成劳动关系。 派遣服务中员工管理问题及应对办法（案例）派遣服务中员工管理问题及应对办法（案例）说明1、派遣公司是一专业从事人力资源派遣服务的机构的简称；2、A公司为派遣员工的服务单位；3、V员工是事件中的当事人，由派遣公司派到A公司从事柜台销售员工作。 起因 2004年3月17日A公司主管电话告知派遣公司意欲辞退V员工，派遣公司与该主管沟通后，建议先与V员工协商后再做决定，不要轻易将V辞退。事件的经过是这样的： 据A公司主管反映，V员工的主要问题是近期两次违犯A公司规定，一次是上班时间让摊贩在柜台推销、；一次是没有按规定及时将试用产品放到指定位置，两次均被巡视经理发现，主管要求其写出书面检查，并说如果写不好就开除V员工，V员工听后拒绝写检查，A公司主管就当面提出要将V员工辞退。V员工提出要辞退可以，但要求按工作年限补偿5个月工资，A公司主管则说最多补偿3个月工资。A公司主管让V员工自己写辞职报告，V员工不同意。双方出现僵局。V员工以请年休假一周，休息待岗。 A公司主管的意见 2004年3月19日派遣公司给A公司主管电话，再次询问有关情况及处理意见，建议和员工协商解决，并将员工要求告知A公司主管，并约见A公司主管，该主管因工作繁忙，没有商定见面时间。A公司主管通过电话中表达自己的意见：1） 要V员工书面检讨；2） 拟将V员工其换岗至更不重要销售网点的专柜；3） 如果V员工如果不愿意换岗，A公司能否开除，但不会补偿。 V员工的说法2004年3月18日下午派遣公司约见V员工并做了笔录，并让V员工签名确认。V员工反映的情况如下：1）2004年3月12日下午四时左右有摊贩来柜台推销，V员工和一名同事在旁观看被巡视的经理看见。V员工本人表示，让推销摊贩把东西放于自己柜台上，有损公司形象，确实有错。2）没有将试用品及时放到位，是因为当天一开店就有生意，所以没有及时将试用装放到位，被巡视经理看到。3）员工同时说明：其于2004年3月16日（员工休息日）早接到主管电话，主管说因其犯了较为严重的错误拟将其辞退，但为了方便其以后更好的找工作，建议其自己写辞职报告，但员工本人不同意，双方由此僵持，分别向派遣公司联系通报情况。4）V员工表示：其犯错误后并没有接到主管的任何书面或口头警告，直接接到的就是劝退电话，觉得不可接受，同时认为错误不足以到开除程度，如果要开除，也要求按工作年限补偿，如不能得到补偿，将去劳动争议仲裁。5）V员工称不了解公司有关三星级服务人员检查专柜规则。A公司处理依据（一）处理依据A公司为加强管理，提高服务质量，制定了三星级服务人员检查专柜规则，在2月份制定了一项规章制度，在员工大会上进行了培训，涉及V员工的A类规范标准和B类规范标准是：A类规范标准：1、在上班时间不许做与工作无关的事情2、按照规定时间用餐，不可以空柜超过15分钟或无故串岗或擅自离开岗位。3、必须如实赠送赠品，不可弄虚作假，必须做赠品签收工作。4、不得对顾客态度生硬，厌烦，对未购买产品的顾客予以白眼，不悦的神色。5、不得在商场里与顾客争吵。6、无论顾客询问任何与产品有关的问题，必须认真耐心并作专业的回答。B类规范标准： 1、必须化淡装（按公司季节化装要求），按照公司标准着装。2、工作服必须整洁、干净。3、所有产品售价必须不低于建议零售价。4、按专柜陈列标准摆放产品、试用品及助销工具（齐全、无脏污破损）5、保持柜台整体整洁（背柜、地柜、助销工具等洁净，专柜内无杂物）。（二）A公司主管提供该制度培训的记录情况1、A公司主管提供了有20多名员工签字的记录本，但在记录本上没有记明签字的目的或会议内容；2、该制度是一个演示文稿（PPT）形式；3、该制度只以会议形式向全体员工宣布，没有分发给每一个员工，没有进行个人签字确认的程序。暴露出的管理问题从这个事件中至少暴露了以下问题：1、派遣员工的管理制度建立滞后，这是最大的问题；2、A公司主管在处理员工违纪问题时缺乏经验，处理办法简单、效果差；3、派遣公司作为员工的派出方，没有主动的管理意识，派遣服务只停留在代理服务的水平上，出现员工劳动争议时，派遣公司成为第一被告时，主体地位显现出来，就表现出了派遣公司在员工管理的被动局面。4、A公司主管没有把新的制度文本化，没有让员工签名确认。应对的办法1、要确立派遣公司在派遣服务中的管理地位，派遣员工的劳动法律关系无疑是派遣公司，派遣公司天经地义地要介入员工的管理，包括：了解员工的工作情况、思想动态；了解企业给派遣员工提供的工作条件、对派遣员工日常管理的情况，起到维护权益、沟通情况等作用； 2、独立或与用工单位合作制定派遣员工切实可行的管理制度，每年或二年内就要进行修订，保持制度的超前性；3、管理制度必须让员工知晓，并让员工签字确认；4、员工培训记录应有培训的内容、时间、地点等，5、员工违反规章制度时，不应简单地让其写检查，可以让员工写出经过或认识，请员工签名确认。通过案例说明劳务派遣用工培训约定及培训费用在劳动合同法下，用人单位与劳动者约定违约金被限定在“培训服务期”“竞业限制约定”这两项上。这两项成为用人单位考虑约束员工的要点。西门子(中国)有限公司(下称“西门子”)在三年前曾为校园招聘的应届毕业生量身定做数期培训项目。该项目要求培训生在两年培训后，必须为西门子工作三年，否则最多要赔偿30万元的“培训费”。进入“培训”两年后，即2007年，该项目引起争议。培训生认为该项目名为“培训”实为“工作”。有培训生拒绝再为西门子服务三年。之后，西门子在北京、上海等地向劳动争议仲裁委员会申诉，要求前员工赔偿培训费。之后，有仲裁裁决结果产生。例如，上海浦东劳动争议仲裁委员会裁定西门子败诉。该案具体情形：被诉人彭某2005年7月6日与北京外企人力资源服务有限公司南京分公司签约，为期两年，外派到西门子北京和上海的分公司；同年7月11日，也与西门子签订培训协议。2007年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与西门子签订劳动合同。西门子于8月19日发出退工单和劳动手册，并于8月20日发出通知，要求彭嘉支付违约金30余万元。9月6日，西门子申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人单位不是西门子，彭某与西门子没有劳动关系，西门子不能对彭某设立违约金的资格，对其的请求不予支持。中国人力资源法律网付迎涛律师:引用上述西门子公司案例，我们的意图说明：HR在操作培训管理时，第一，应从劳动关系角度把握培训协议的签订问题，避免“文不对题”，防止培训协议的劳动法律关系基础出现问题（对于劳务派遣用工形式，更应多加注意）；第二，怎样确定培训费的问题。因为依据劳动合同法，用人单位要求员工支付的违约金不可以超出培训损失，那么，培训费的正确核定是个要点。上述西门子案例，仲裁委的裁决回避了一些矛盾，例如，进入该项目是培训期还是工作期；30万元的赔偿范围都包括什么，是否应包括办公室租金、日常办公易耗品费用、办公设备折旧费等。劳动合同法对劳务派遣单位的基本要求案例分析有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有工人派遣法，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在劳动合同法里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。 （1）劳务派遣单位应当按照公司法有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是劳动合同法实施以后，这些机构就不可以做了，因为劳动合同法的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。 （2）劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。 【案例】 公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，公司与劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给劳务派遣公司，由劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。 这批员工在公司工作期间，突然有一天，一个叫李的员工发生了工伤。面对这种情况，公司该怎么办呢？公司是实际用工单位，而和李形成劳动合同关系的是劳务派遣公司，李的社会保险也是以劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李受伤事件发生以后，公司要通知劳务派遣公司，要劳务派遣公司去给李申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。 但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是公司支付他的工资呢，还是劳务派遣公司支付他的工资呢？李找公司要钱，公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找派遣公司去要。”结果李就找劳务派遣公司要，劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由公司来负担。”结果，公司和劳务派遣公司推来推去，李跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。 在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，公司和劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照劳动合同法的规定，那么应该裁决劳务派遣公司为李支付停工工资。为什么这样说呢？因为劳动合同法第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。 （3）劳动合同法第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？ 【案例】 嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和劳务派遣机构签署协议，在劳动合同法实施之前，嘉友公司对劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到劳务派遣机构。劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。 但是在劳动合同法实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对劳务派遣机构说：“我们需要50名临时员工，只用半年。”劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照劳动合同法的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？” 嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。” 劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！” 点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月给这些员工发放最低工资。”企业听到这样的话，就会产生抵触情绪，说：“我们只用半年，承担的风险太多了吧，付出的人力成本也太高了吧，我们不愿意用。”既然企业不答应劳务派遣机构提出的条件，那么劳务派遣机构也不敢和企业做这笔生意。所以，渐渐地，劳务派遣机构的生意就不好做了。 但是对于实力雄厚的大型劳务派遣机构来说，这种情况会逐渐好转的。为什么这样说呢？因为劳务派遣应该是一个行业，应该具备这个行业的所有要求，应该有专业化的操作和运行方式，而不是像当前的样子，谁想做劳务派遣的生意，谁就去做，随意性比较强。其实，专业化是劳务派遣发展到高级阶段的必然要求。 对于一个大型的劳务派遣机构来说，则有很多优势。也就是说在这个行业里，很多员工都是属于某个劳务派遣公司的。那么想要临时人员的企业就得主动上门找这个劳务派遣公司，因为很多资源都在这个公司里，去其他公司很难找到，或者说很难找到合适的，或者是满意的人员。很多企业的很多工种，都要通过这个大型劳务派遣公司派遣，那么对这个派遣公司来说，如果企业用工只是九个月、六个月，甚至是三个月，或者是不同的企业，在不同的月份提出用工，都不是问题。因为这个派遣公司在这个行业里面是老大，有专业化的运作方式。所派遣的员工在这个企业工作半年，被退回来，能马上把他派到另外的单位。如果没有机会把他派到另外的单位，那么就给他做培训，提高他的职业技能，那么很多企业就愿意用他，他就能被派出去了。所以在劳务派遣这个行业里面，如果一家派遣公司做得很专业，那么这个派遣公司的业务将会非常多，也会很灵活，因为其他小型的派遣公司基本上不敢做短期的。 综上所述，劳动合同法的规定对未来劳务派遣具有重大的影响，在某种程度上，也催生了大型劳务派遣公司的产生，使劳务派遣成为一种行业，具有专业化的分工和运作模式。 第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 劳动合同法对劳务派遣单位的基本要求案例分析有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有工人派遣法，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在劳动合同法里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。 （1）劳务派遣单位应当按照公司法有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是劳动合同法实施以后，这些机构就不可以做了，因为劳动合同法的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。 （2）劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。 【案例】 公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，公司与劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给劳务派遣公司，由劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。 这批员工在公司工作期间，突然有一天，一个叫李的员工发生了工伤。面对这种情况，公司该怎么办呢？公司是实际用工单位，而和李形成劳动合同关系的是劳务派遣公司，李的社会保险也是以劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李受伤事件发生以后，公司要通知劳务派遣公司，要劳务派遣公司去给李申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。 但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是公司支付他的工资呢，还是劳务派遣公司支付他的工资呢？李找公司要钱，公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找派遣公司去要。”结果李就找劳务派遣公司要，劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由公司来负担。”结果，公司和劳务派遣公司推来推去，李跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。 在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，公司和劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照劳动合同法的规定，那么应该裁决劳务派遣公司为李支付停工工资。为什么这样说呢？因为劳动合同法第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。 （3）劳动合同法第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？ 【案例】 嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和劳务派遣机构签署协议，在劳动合同法实施之前，嘉友公司对劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到劳务派遣机构。劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。 但是在劳动合同法实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对劳务派遣机构说：“我们需要50名临时员工，只用半年。”劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照劳动合同法的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？” 嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。” 劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！” 点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月