我国海商法是否应该取消航海过失免责.doc

我国海商法是否应该取消航海过失免责的研究* 收稿日期 2002615基金项目 “关于修改中华人民共和国海商法的研究”，交通部重点科技项目计划（95010513）作者简介赵月林，大连海事大学航海学院副教授、船长、海商法博士研究生；胡正良，大连海事大学法学院教授、海事律师、海事仲裁员赵月林 胡正良(大连海事大学， 辽宁大连，116026)摘要：有关我国海商法是否应该取消航海过失免责问题，我国各界的观点并不统一，本文对取消航海过失免责对船方和货方的利益平衡、法律制度的可操作性、国际的统一性和前瞻性以及我国整体利益的影响等方面进行了论述，认为在目前条件下，我国的海商法应该保留航海过失免责，但从长远看，我国海商法应当取消航海过失免责。关键词：航海过失免责；海商法；取消；利益平衡；可操作性；国际统一性；前瞻性。A Study on Whether the Nautical Fault Exemption Should Be Eliminated in CMCZHAO Yuelin HU Zhengliang(Dalian Maritime University, Dalian 116026, China)Abstract: The views of whether the nautical fault exemption should be eliminated in CMC or not was not unified yet in China. In this paper, based on discussing the influence of the elimination of the nautical fault exemption on the beneficial balance between carrier and merchant, the maneuverability，international unification and developing trend of the legal system, and the collective interests of China, it was proposed that the nautical fault exemption should be preserved at present time but should be eliminated in the future.Key Words: Nautical fault exemption; Maritime Code; Elimination; Beneficial Balance; Maneuverability; International Unification; developing trend. 航海过失免责的沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责原则或者基础，为此，各国、各利益集团对是否应该取消航海过失免责的意见并不统一。从各国海商法协会在1990年巴黎会议、国际专门委员会5次会议上发表的意见1，以及国际海事委员会于2001年新加坡会议决议的情况看，有关是否取消航海过失免责的问题，呈现出以下趋势：首先，主张保留航海过失免责的国家主要是航运比较发达的国家，而主张取消航海过失免责的国家相对来说贸易比较发达；其次，主张取消管理船舶过失免责国家比主张取消驾驶船舶过失免责的国家要多；再次，近年来主张取消航海过失免责的呼声越来越高，在新加坡会议上，大多数代表团主张取消航海过失免责。我国国内的企事业单位、专家和学者对是否保留航海过失免责的意见也并不统一，据调查，我国绝大多数航运企业，包括中远集团、中海集团、长航集团以及中国船东互保协会，都认为应维持现有的责任体制，保留航海过失免责；一些非航运企事业单位和学者则主张取消航海过失免责 大连海事大学法学院修改海商法课题组，修改问题单反馈意见，2001年10月。因此，在修改我国海商法时，必须对该问题作出充分的论证。1 取消或者保留航海过失免责的理由分析1.1 取消航海过失免责的理由主张取消航海过失免责的理由可以概括为下列几个方面：（1）海商法最早是由航运发展早期的惯例发展而来，而这些惯例是与当时的航海实践紧密相连。但是，随着科技的进步，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了抵御海上风险的能力。立法上给予船东特殊保护、豁免和特权的经济基础几乎已经不复存在。（2）从船东对船舶的实际控制看，当时设置船长、船员航海过失免责的理由之一，是由于当时的通讯手段落后，船东很难控制船舶，甚至对船舶上发生的事一无所知，而随着科技的进步，船舶与岸上的通讯十分便捷，船东可以有效地控制船舶。这也使航海过失免责的继续存在失去了基础。（3）经1995年修正后的1978年国际海员培训、发证和值班标准公约和国际船舶安全营运和防止污染管理规则（以下简称ISM规则）的实施，将使船长、船员驾驶船舶和管理船舶的过失减少。（4）即使存在航海过失免责，但随着ISM规则的实施，承运人欲引用航海过失免责将变得更加困难。尽管事故的本身可能是由于航海过失所造成的，但货方可能抗辩事故是由于船东给予船舶的操作规程存在缺陷所造成，因而属于船舶不适航，故不能引用航海过失免责。在“World Prodigy”轮搁浅案中2，船舶搁浅是在能见度很好的情况下因船舶偏离航道所造成，运输合同受美国海上货物运输法的约束，承运人以损失是由于船长航海过失引起而主张免责，而货主却认为船舶搁浅的真正原因是承运人给予船舶的操作规程存在缺陷而使船舶在开航时不适航所造成。尽管美国罗德地区法院最终并没有判定船舶不适航，但法院倾向于支持许多航行过失可能源自岸上的过失的观点。（5）随着货物运输的集装箱化和专门化（主要是油类、散装货物等），杂件货的运输逐渐减少，使得运输程序简单化，货物的周转加快，货损、货差明显减少，使得船方所承担的责任和风险大大降低，现有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡。（6）从其他运输方式看，国际铁路和公路运输采取得都是严格责任体制，为了统一多式联运的责任体制，也应取消航海过失免责。2.3.2 保留航海过失免责的理由主张保留航海过失免责的理由可以概况为下列几个方面：（1）尽管航海技术的进步，但目前海损事故如碰撞、搁浅等仍时有发生，而且不能忽视目前在风险分担方面，在货主和船东之间、从而在货物保险方与船东保赔协会之间，已经达成的微妙平衡。（2）航海过失免责是基于海上货物运输的特殊风险，尽管航海技术、设备的进步在一定程度上减小了海上风险，但科技的进步在某些方面也增加了海上风险，例如：随着船舶的大型化和专业化，船舶的操纵变得更为困难和复杂，而且一旦发生事故，所造成的损失往往是灾难性的。（2）取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责权利的丧失，因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运人很难举证何者是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成。（3）目前国际上绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的海牙规则或维斯比规则，而采纳汉堡规则的国家较少，且大多数是航运不发达的第三世界国家，汉堡规则并没有被任何的航运或者贸易大国所接受，如我国单方面取消航海过失免责，加重承运人的责任，只会大大削弱我国航运业的竞争力。（4）航运业与国民经济、国防的关系密切，我国航运法规的制定、修改应有利于促进航运的发展，我国作为世界上的航运大国之一，应切实保护船东的利益，在取消航海过失免责方面不应走得太快。2 我国海商法取消或者保留航海过失免责的利弊分析2.1 应考虑的因素我国现行海商法有关承运人的责任的规定，实行的是不完全过失责任制，保留了航海过失免责。在修改海商法的过程中，是否取消航海过失免责，应考虑下列几个方面的因素：（1）以最低的社会成本、经济成本保护公平合理的贸易秩序，在考虑海上货物运输的高投入、高风险的同时，还应注意到承运人应尽的基本义务，使得船方和货方的利益得到平衡，同时要考虑对我国整体利益的影响。（2）法律制度的可操作性。任何一种法律制度的确立，必须具有较强的可操作性，减少争议的发生，以降低诉讼费用。（3）国际的统一性和前瞻性。海商法具有很强的国际性，如其有关法律制度不能与世界上大多数国家的航运立法保持一致，势必将增加各国之间的法律冲突，影响和阻碍国际贸易和航运的发展。同时，随着我国航运业的发展和加入WTO后竞争的加剧，如所制定的法律制度能够适度地维护和保护货方的利益，不仅有利于促进我国航运业的发展，而且也能够适应社会发展的需要，对增强我国商船队在国际航运市场中竞争力，将具有一定的积极意义。2.2 我国海商法目前保留航海过失免责的必要性（1）从航运国家和贸易国家的利益均衡看，我国目前仍应保留航海过失免责。正如有的学者所言，是否取消航海过失免责，实际上是船方和货方的利益平衡问题，也是航运国家和贸易国家的利益均衡问题。在制定汉堡规则的1978年，发展中国家进出口贸易总量占世界贸易总量的一半以上，但其拥有的船舶吨位不到世界船舶总吨位的10%。所以，在制定汉堡规则时，广大发展中国家始终站在货方的立场上，坚持取消航海过失免责。在前述国际海事委员会国际专门委员会第一次、第二次会议上提出取消航海过失免责的国家，也主要是进出口贸易发达而商船吨位相对较少的国家。我国尽管是发展中国家，但既是贸易大国，也是航运大国。我国在1998年的进出口额占世界进出口总额的30.1，而1997年时商船吨位占世界商船总吨位的39.8（我国商船吨位和世界总计商船吨位中均没有包括油船及矿石船）。因此，从航运国家和贸易国家的利益均衡方面看，我国还应该保留航海过失免责。另外，由于目前世界上大多数国家还没有取消航海过失免责，如我国在海商法中取消航海过失免责，将使我国经济利益受到损害。这是因为，如其他国家没有取消航海过失免责而我国取消航海过失免责，对于进口货物而言，由于提单上规定使用外国的海商法，承运人享受航海过失免责，作为我国的货物进口方，不能因取消航海过失而获得利益；对于出口货物而言，如我国取消航海过失免责，依照我国修改后的海商法，如发生货损货差，外国货方将因此可以从我国的承运人手中获得索赔。（2）从对航运业发展的影响看，取消航海过失免责将不利于我国航运业的发展。即使是贸易大国美国，其1999年海上货物运输法草案（以下简称COGSA 99）取消了航海过失免责，但为了平衡船方的利益实行了举证责任倒置，即由索赔方承担举证责任。然而，即使这样，仍然引起了很大争议和强烈的反对。因此，在世界范围内统一承运人的责任基础之前，将少有航运发达国家采用完全过失责任归责原则，取消航海过失免责。我国作为航运大国，如在这方面走得太快，取消航海过失免责，将使我国船方和货方已经达成的平衡发生倾斜，大大加重承运人的责任和义务，我国船东将不得不向保赔协会投保航海过失险，从而导致保赔协会的会费上升，从而提高船舶营运的成本。如其他航运国家仍然保留航海过失免责，其船舶营运成本相对较低，将不利于我国的航运业参加国际竞争，不利于航运业的发展。我国的商船队伍普遍存在船龄长、技术性能差，船员技术水平总体落后等问题，由于航海过失产生的货损、货差的情况要较其他航运强国更为普遍。世界经济一体化的大格局迫使我们不得不以我国尚薄弱的工业基础与发达国家竞争。航运实力是我国本身不多的仍须发展的竞争实力之一，坚持仍通行于世界的海牙规则或海牙维斯比规则所确立的承运人责任制度，有利于积累我国的海运资本实力。目前，实施汉堡规则的28个国家均为航运不发达国家或者内陆国，其商船吨位总和仅占世界商船总吨位的3%左右3。作为新兴的海运大国，我国没有必要承担连发达海运国家均未承担、我国更无国力承担的均衡船货双方利益的国际义务。因此，在取消航海过失免责方面，我国不应走得太快。从国际上看，澳大利亚是唯一加入汉堡规则的发达国家，也是代表货主利益的发达国家之一，但该国议会于1997年9月15日通过了对1991年海上货物运输法的重要修正案，汉堡规则被无限期地搁置起来。尽管被搁置的真正原因并不清楚，但在其修正案中并没有取消航海过失的免责。（3）从对我国保险业的发展看，取消航海过失免责不利于我国保险业的发展。目前，我国的保赔保险并不发达，国内的许多船舶公司直接向国外的保赔协会投保责任险，中国船东互保协会承保的船舶仅仅占了很小的份额，且在超过一定的限额后，向国外的保赔协会分保。如取消航海过失免责，承保的限额将大大提高，从而使中国船东互保协会不得不更多地向国外的保赔协会分保，船舶责任保险并不会因此而增加多少。而对货物保险而言，如取消航海过失免责，我国的货物保险市场将大大缩小。因此，在世界范围内统一承运人的责任制度之前，如我国提前取消航海过失免责，将不利于我国保险业的发展。2.3 航海过失免责与国际海上货物运输法的统一趋势目前，国际海上货物运输的法律很不统一。一方面，存在三个有效的国际公约，即海牙规则、海牙维斯比规则和汉堡规则；另一方面，各国的海上货物运输法律也不尽相同。为结束这种不统一状态，国际海事委员会已经制定了统一运输法的最终框架文件草案。但是，是否取消航海过失免责问题仍留待继续讨论。从新加坡会议看，各国对取消管理船舶的过失免责并没有太大的争议。究其原因，一是在司法实践中，管理船舶的过失和管理货物的过失不易区分，导致争议的增加；二是管理船舶的过失往往与船舶的适航有关；三是ISM规则的实施将有利于减少管理船舶的过失，且管理船舶的过失将往往与公司管理的过失有关，即往往承运人本人有过失；四是有利于提高承运人的责任心，使船方、货方的利益得到较好的平衡。尽管国际上对取消管理船舶过失的免责并无太大的争议，然而在现行体制下，国际上现有的调整承运人责任的主要有三种制度：保留航海过失免责的海牙规则、海牙维斯比规则及其与之相似的国内立法，取消航海过失免责的汉堡规则及其与之相似的国内立法，取消航海过失免责但实行举证责任倒置的美国COGSA 99等，这说明国际上承运人的责任制度已很不统一。因此，如果仅仅保留航海过失免责中的驾驶船舶的免责，而取消管理船舶过失免责，将使国际上的承运人的责任制度更为复杂，更不利于国际海上货物运输法的统一。因此，在国际统一承运人的责任归责原则之前，在考虑取消航海过失免责时，只能考虑同时取消或者保留驾驶和管理船舶过失的免责。从国际海上货物运输立法的前瞻性看，逐渐增加承运人的责任，是国际海上货物运输立法的大趋势。近一二十年来，在世界范围内出现了加重承运人责任的趋势，主要表现为：（1）承运人的抗辩事由普遍受到限制，承运人感到越来越难以证明已尽谨慎处理使船舶适航，也越来越难以援引海牙规则中的免责条款；（2）各国法院对法律解释越来越不利于承运人，例如：对“谨慎处理”、“适航”、“潜在缺陷”、“合理绕航”等概念的解释，间接地加重了承运人的责任；（3）货方经常以船舶不适航为由，拒绝分摊共同海损，特别是分摊金额大时；（4）货方经常以船员不适职、船东任用船员不当为由，避开航海过失免责条款，向船方索赔；（5）与承运人责任加重密切相关，承运人的举证责任在司法实践中逐渐增加。在国际海事委员会统一运输法最终框架文件草案中，有关承运人的责任归责原则，有三种方案：一种是与汉堡规则相同，实行完全过失责任 CIM统一运输法框架文件草案6.1.1。；二是保留航海过失免责等免责条款，如同现行的海牙规则、海牙维斯比规则，实行不完全过失责任 CIM统一运输法框架文件草案6.1.1、6.1.2和6.1.3。；三是取消航海过失免责和火灾免责，而保留其他免责条款 CIM统一运输法框架文件草案6.1.1和6.1.3。最后一种方案实际上是在海牙维斯比规则的基础上往前进了一步，取消航海过失和火灾的免责，而保留的其他免责事项并不是由于承运人的过失而造成，实际上仅仅影响举证责任的分配，即在6.1.3所列的免责事项中，如货方提出索赔且不同意承运人免责，则货方应举证证明承运人有过失，否则推定承运人没有过失而可以免责。从目前的情况看，最后一种方案通过的可能比较大。因此，从海上运输法的国际统一趋势看，取消航海过失免责是一种趋势，目前我国必须在这方面做好充分的准备，一旦国际上取消航海过失免责，我国的海商法应能适应这种国际海上货物运输法的统一趋势，取消航海过失免责。2. 4 航海过失与承运人责任制度的可操作性在保留航海过失免责的承运人责任制度下，承运人对管理船舶的过失可以免责，而对管理货物的过失则不能免责。但是，承运人的过失到底是管理船舶的过失还是管理货物的过失，通常不易分清，各国对此的认定标准也宽严不一，船货双方为此常常发生争议。对驾驶船舶的过失，船货双方产生的争议则较少。因此，如取消航海过失免责，船货双方因对管理船舶过失所引起的损害问题的争议将减少。同时，如取消航海过失免责后，采取汉堡规则的承运人责任制度，实行完全过失责任，并实行过失推定，即当货物在承运人掌管期间发生灭失、损坏，或者承运人延迟交付，即推定承运人有过失，承运人欲行免责，就必须提出证据，证明其本人、其受雇人和代理人为避免造成货物灭失、损坏或延迟交付的事故采取了一切合理的措施，而实际上承运人往往很难证明其本人、其受雇人和代理人没有过失。因此，在这种责任制度下，船货双方的争议将大大减少。但是，如实行国际海事委员会统一运输法最终框架文件草案中有关承运人的责任制度的第三种方案 6.1.3 尽管有第6.1.1条规定，如果承运人能够证明货物灭失或损坏是由下列事项造成的，在没有相反证明情况下，应推定既非承运人的过失也非履约方的过失造成或促成此种灭失或损坏：(i)天灾、战争行为，敌对行为，武装冲突，海盗行为，恐怖行为，暴乱和民变 (xi)海上或其他可航水域的风险、危险或意外事故。，即取消航海过失免责和火灾免责，而保留海上或者其他可航水域的风险、危险或意外事故（以下简称海难）等其他免责事项，则取消航海过失免责后，船货双方的争议也不一定能减少。“海难”，这一承运人最为普遍使用的抗辩理由，一直被描述为“承运人最难以信赖的却又最为亲密的伙伴”。对海难的界定，各国法院的态度也不一样。例如：美国法院对“海难”的定义一直比英国法院严格，而加拿大法院则似乎最为宽容。“海难”可以被解释为：在特定时间，在特定航行的区域内不可预见的、因而不能适当地预防的某种灾难性的力量或事件4。事实上，“海难”往往与船长、船员的驾驶船舶的过失联系在一起，由于“海难”所造成的货物损失，往往是由于船长、船员的驾驶船舶的过失和海上风险共同造成。例如：船长在大风浪中操纵失误造成船舶的摇荡加剧，导致货物的损害的扩大。在存在航海过失免责的情况下，由于驾驶船舶的过失和海上风险共同造成的货物损害，均可以免责，但在取消航海过失免责而保留海难免责且排除“海难”免责的举证责任由货方承担的条件下，货方对这种船长、船员驾驶船舶的过失的举证将十分困难，从而将导致船货双方这方面的诉讼将增加。因此，在这种责任制度下，有关海难和驾驶船舶过失的争议将增加。2. 5 航海过失与国