知识产权滥用及其法律规制探究

知识产权滥用及其法律规制探究法学专业学生 李卉卉 指导教师 曾玉珊摘要：知识产权作为一种合法的排他权,其设立的宗旨是为了促进创新并以此推进社会进步。但任何权利都有被滥用的可能性,知识产权也不例外。当权利人滥用知识产权、阻碍创新、破坏竞争秩序时就应当受到法律的规制。尤其是我国加入WTO以来，在国际贸易领域遭遇的跨国公司滥用知识产权问题，更加表明，我国当前在努力提高我国的知识产权保护力度的同时，要积极、有效地规制知识产权滥用行为。建立完善的规制知识产权滥用的法律体系,既需要反垄断法、反不正当竞争法等法律强有力的外部规制,也离不开知识产权制度本身，以及民法基本原则等法律的内部规制。关键词：知识产权；权力滥用；法律规制 On the Legal Regulation of the Abuse of the Intellectual PropertyStudent majoring in Law LI Huihui Tutor ZENG Yushan Abstract: The Intellectual Property, as a legal exclusive right, is set up to promote the innovation and to advance the social development. However, any right may be in risk of being abused, without exception of the Intellectual Property. If someone abuses the Intellectual Property, which may set back the innovation or destroy the competition order, he should be punished by laws. Especially, when our country participates in the WTO, we have facing at increasingly more problems of abusing of the Intellectual Property by transnational corporations in the world trade fields. Its obviously shows that we not only should advance the protection level of Intellectual Property nowadays in China, but also should regulate the action of abusing Intellectual Property positively and effectively. Therefore, to perfect the legal regulation of the abuse of the Intellectual Property not only needs the powerful regulation by the anti-trust law, and the anti-dishonest competition law .etc, in exterior field, but also rely on the inside regulation system of the Intellectual Property Law itself and some basic principles of the Civil Law.Keywords: Intellectual Property; abuse of rights; legal regulation知识产权制度的核心是在合理保护创新者利益的基础上，促进智慧成果的有偿利用与扩散，其终极目的是为了维护公共利益，增加社会福祉，促进人类社会的发展 。基于要“给智慧之火添加利益的柴薪”，知识产权具有排他性、独占性等基本特性，拥有法律赋予的“合法垄断性”。然而，在市场经济条件下，权利之争就是市场之争，一些知识产权权利人为了争夺市场，滥用其手中的知识产权，给他人或社会公共利益造成了消极影响。这种情况在我国加入WTO以后的国际贸易领域表现得尤为突出。西方一些大型跨国公司利用知识产权优势占领市场，甚至滥用知识产权，对我国自由的市场竞争秩序造成不良影响，给尚处于初级阶段的我国民族工业带来巨大损失，而我国的消费者群体以及企业却很难对他们的行为提出有效的质疑与回击。微软、思科、英特尔、DVD 知识产权联盟等在国内的知识产权领域的一系列举动，都不能排除西方跨国公司滥用知识产权的影子。这种状况的发生，一方面固然是经济全球化时代国际经贸往来增多不可避免的贸易磨擦；但另一方面，也暴露出了我国规制知识产权滥用的法规缺位问题。就一些发达国家而言，在全球大力推行知识产权保护的意义早就超出权利保护本身，而转化为一种经济竞争的有力手段。因而，一个重要而严峻的课题摆在我们面前，作为一个知识产权保护制度起步较晚，并且主要是知识产品输入国的发展中国家，如果只是一味地依照发达国家设定的标准加大对知识产权的保护力度，而不懂得与此同时积极规制知识产权滥用的行为，纵然是遵循WTO的国民待遇原则，也不过造成一种表面平等掩盖之下的事实上的不平等状况，给我国的国家利益与经济安全造成巨大不利影响。文章以知识产权保护制度设立的主旨为出发点，通过对知识产权滥用的概念、特点、表现形式，对其进行规制的必要性等基本问题的概述，以及对我国当前知识产权滥用法律规制的现状的分析，论述规制知识产权滥用的重要性与急迫性，并对知识产权滥用法律规制体系的构建与完善进行初步探索。一、知识产权滥用概述（一）知识产权滥用的概念关于知识产权滥用的概念，虽然目前学界还存在一定分歧，但是主流观点也颇为明显。所谓知识产权滥用，是相对于正当行使知识产权而言的，指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的一种行为。一般而言，权利和义务都有明确的界限，即权利在什么时间、什么范围，对什么人能够实现。然而，由于权利人的能动作用，在行使权力过程中往往有突破权利界限的可能，这就容易产生权利滥用问题。知识产权权利的行使也不例外。权利人往往设法扩张权利范围，谋求更大利益，以至于破坏了与社会公共利益的平衡，构成知识产权滥用。因而，法律在设定权利的同时，也预设了行使权利的疆界，即权利不得滥用。权利人滥用知识产权阻碍创新、破坏市场竞争秩序的行为，也应受到法律的规制。对于知识产权滥用的概念，还需要明确两个问题：（1）知识产权的获得与知识产权的行使是不同的，不能因为知识产权是合法获得的利益，就忽视甚至否认其也存在滥用的问题。（2）反知识产权垄断不等于规制知识产权滥用，知识产权从本质上讲就是一种垄断，对其加以规制，不是因为其垄断，而是因为权利人滥用这种垄断地位，从事有损于他人或社会公共利益的行为。（二）知识产权滥用的特点1.滥用合法地位谋取非法利益知识产权滥用人一般拥有合法垄断地位，虽然知识产权本身是合法的，但却不正当行使这种权利，实施了限制、排除竞争的行为，从而牟取非法利益。2.知识产权滥用具有隐蔽性知识产权作为一种民事领域的私权，权利人行使权利有着较大的意思自治空间，包括授权对象、形式、内容等等。客观上为限制排除竞争提供了掩护和借口，往往造成权力人利用合法形式掩盖非法目的。3.知识产权滥用既可以是积极作为，也可以是消极不作为例如我国新出台的反垄断法中有关排他性协议等行为的规定，就是权利人滥用知识产权的积极作为行为；而专利法第48条规定的拒绝许可等行为，则是消极的不作为行为。（三）知识产权滥用的原因1.法律原因：知识产权是一项民事权利，属于私权，和其他民事权利一样，本身存在着被滥用的可能。私法发挥作用的前提是建立在主体平等的假定之下的，这一假定往往会忽略社会生活中主体之间实际上的不平等；同时，私法又通过“所有权绝对”、“意思自治”等基本原则进一步强化了私权主体对个体利益的追求，导致优胜劣汰，社会资源向少数人集中，久而久之，则形成垄断，诱发知识产权滥用。因此，识产权滥用实际上是私法发展过程中异化的结果，是遵循私法规则所必然导致的后果。2.经济原因极端的利益追逐是知识产权滥用的内在动机。在世界经济一体化的知识经济时代， 西方发达国家早已完成了从市民社会到经济国家的跨越，它们利用技术优势、品牌优势，借助法律赋予的垄断地位，追逐利益最大化，在私权领域不断扩大自己的利益范围，知识产权成为他们追逐利益的手段，滥用行为也就大行其道。3.政治原因发达国家在保护知识产权方面，凭借其经济优势和国际地位，将其知识产权战略逐渐放入国际公约的框架之中，并逐渐为发展中国家所接受。从而使得在经济全球化下进程中，利益格局能按照他们的意志进行划分。对于发达国家而言，在全球推行知识产权保护的意义早就超出了知识产权本身，而转化为一种经济竞争手段。（四）知识产权滥用的表现形式知识产权滥用表现形式可依据不同的划分标准进行划分。笔者根据TRIPs协议，参照立法经验，并结合跨国公司对华知识产权战略的实践，将知识产权滥用行为的主要表现形式划分为以下四个方面。1.利用知识产权优势滥用市场支配地位在绝大多数国家的反垄断立法中，并未禁止企业取得市场支配地位，但企业必须合法的利用这种支配地位，只有对这种优势加以滥用才是违法的。然而，要确认企业的某项行为是否构成滥用市场支配地位却是不容易的，国外反垄断立法实践中往往根据本国情况列举出若干情形，或通过个案的具体情形分别作出认定。从跨国公司对华技术垄断的实践来看，滥用市场支配地位的情形主要有以下六种。（1）拒绝许可。即知识产权人利用其知识产权优势，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，即使对方提出合理的交易条件也一概拒绝，从而排除竞争达到巩固其市场垄断地位。（2）搭售、捆绑销售行为。即将两种或两种以上的产品捆绑在一起进行销售，如购买者想获得技术含量高的专利产品或服务，则必须同时接受被搭售的产品或服务。（3）技术壁垒。企业在标准制定过程中滥用知识产权，利用其市场支配地位，将“技术专利化、专利标准化”，给竞争对手设置了一道技术壁垒，人为地增加了对手进入市场的成本，以达到维护自身垄断市场的目的。（4）价格歧视。即权利人出于各种因素的考虑，对不同的交易对象实施不同的价格政策，且这些价格上的差别与成本无关。（5）过高定价。指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，是以企业的市场垄断地位为前提的垄断性高价。在市场经济条件下，商品的价格本身是由市场调节的，对于企业在市场运行中形成的高价，反垄断法一般不予过问；但是如果企业的垄断性高价，是滥用市场支配地位的结果，则将成为反垄断法规制的对象。（6）掠夺性定价。与过高定价向反，掠夺性定价指具有市场支配地位的企业为排挤竞争对手或独占市场，凭借其优势，以明显低于成本的价格销售商品，扰乱正常的竞争秩序，损害公共利益的行为。从表面看，低价商品会给消费者带来实惠，但从长远看，企业实施掠夺胜定价，在成功挤垮竞争对手独占市场后，必将抬升商品价格。此时消费者已无从选择，以致利益最终受到损害。2.在知识产权许可中利用知识产权优势联合限制竞争联合限制竞争，是指两个或两个以上的企业以协议、决议等方式实施的排除或者妨碍竞争的行为。联合限制竞争的后果，是对处于不利经济地位的交易方进行种种交易限制，破坏自由的竞争秩序；同时，也会阻碍技术进步，影响经济发展。在知识产权许可过程中的联合限制竞争有横向和纵向之分。（1）横向联合限制竞争。指两个或两个以上因生产或销售同一产品或提供同一服务而处于直接竞争的企业，通过共谋实施限制竞争的行为。如通过交叉许可、联营协议、多重联营等方式排除其他潜在竞争者参与该领域竞争，达到市场垄断的目的。（2）纵向联合限制竞争。指在知识产权许可过程中，许可人利用市场优势，通过价格或非价格限制等方式加强其在相关产品、服务或技术领域的优势地位，阻碍被许可人对新技术进行开发，或参与市场竞争的行为。其中价格限制方式主要包括：独占性回授、维持价格销售、销售价格限制、禁止对知识产权的有效性质疑、强迫一揽子许可等等；非价格限制则体现为销售地区限制、不竞争条款等方式。3.外国企业在我国申请但不实际实施知识产权外国企业在我国申请专利本无可厚非，我国企业亦可到外国去申请专利。但实际情况是，外国企业在其专利申请中的权利要求和技术说明往往十分宽泛，实际上能付诸实施的只是其中极少的一部分；而且在主观上，外国企业也并不急于在中国实施其专利，申请的大部分专利是用来“圈地”、“布阵设雷”，为其今后进军中国市场，保护产品和技术打基础的。这种行为严重限制了我国企业技术创新的空间，阻碍了我国企业的技术进步，并影响到我国技术创新体系和知识产权战略的发展。4.利用法定程序实施的滥用行为知识产权人利用法定程序实施的滥用行为，也属于知识产权滥用范畴，诸如滥发警告函、滥用保护知识产权的强制措施、滥用诉权等等，有损于竞争对手的商业信誉。（五）规制知识产权滥用的必要性随着当前民法立法宗旨从原来的“权利本位”向“社会本位”移转，以及我国在国际贸易领域所面临的西方跨国公司知识产权滥用的现状，我国十分有必要系统规制知识产权滥用行为，其必要性体具体体现在以下四个方面。1.是知识产权制度宗旨的回归，有利于社会进步 知识产权制度的直接目的是保障创造者的财产权，但其根本立法宗旨是为激励更多的人去参与技术的创新与传播，从而推动社会的进步。从世界范围看，无论是知识产权法产生最早的欧洲，还是当今知识产权超级大国美国，知识产权制度的设立无一例外是为公共利益服务和促进科学文化发展的。而知识产权滥用行为却以与该宗旨相悖的方式行使权利，阻碍了技术创新与扩散，损害了社会公共利益。因而对知识产权滥用进行规制，是对构建知识产权制度宗旨的回归，有利于人类社会的进步。 2.利于协调权利人与社会公共利益的平衡任何权利都要受到社会公共利益的制衡，知识产权也不例外。市场竞争中，知识产权形成了权利人、被许可人，以及社会公众之间的权利、义务关系网，知识产权法起着维护这一网状平衡的重要作用。当知识产权被滥用时，这种利益平衡随之被打破，就有了对其进行法律规制的必要。因而，知识产权制度就其工具价值而言是一个利益平衡机制，其功能就在于协调智慧成果创造者和他人以及社会公共利益之间的平衡。3.利于在国际贸易中维护国家与消费者利益消费者对商品拥有自主选择权，对知识产品也不例外。如果某种知识产品在其领域内处于独占地位，消费者的选择范围就先天过于狭窄；而对于企业的搭售、过高定价等等滥用知识产权的行为，更是处于弱势地位。4.利于在国际贸易中维护国家利益与经济安全国家在进行国际交往活动时，都会本着实现本国利益最大化的原则，在国际经贸往来中更是如此。面对西方跨国公司纷纷挟高技术进军中国市场，瓜分市场份额，甚至滥用知识产权对我国的国民经济和民族工业造成巨大冲击，我国从维护国家利益出发，根据国家具体国情，建立一套完整的规制知识产权滥用的法律体系是十分必要的。二、我国现行法律对知识产权滥用的规制目前我国尚未出台专门的禁止知识产权滥用的法律、法规，但是这并不意味着我国现在没有任何涉及该领域的规范性法律文件的存在。事实上，我国已在多个相关的法律规范，对知识产权滥用行为进行了不同领域、不同层面、不同程度的法律规制，主要体现在宪法、民法通则、反垄断法、著作权法、专利法、商标法、合同法、对外贸易法、中外合资企业经营企业实施条例、技术引进合同管理条例等法律、法规及其实施细则中；另外，我国参与和缔结的一些国际条约，也是当前我国规制知识产权滥用的重要法律依据。（一）宪法方面的法律规制 我国宪法第51条明确规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候， 不得损害国家的、社会的、集体的和其它公民的合法的自由和权利。这就从国家根本法的角度确定了“权利不得滥用”的原则。（二）民法基本原则的法律规制民法的基本原则是指其效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对民法调整的人身关系和财产关系的本质和规律的集中反映，是克服具体法律规范局限性的工具。民法基本原则的功能体现在：是民事立法的指导方针；是一切民事主体均应遵循的行为准则；是解释民事法律法规的依据；是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。我国民法通则中确定的基本原则与精神，对知识产权滥用的规制主要体现在以下三个基本原则。1.权力不可滥用原则我国民法通则第6条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。” 权力不可滥用原则由诚实信用原则派生而来，是诚信原则对权利行使的约束，旨在各具体领域发挥着弹性的调整功能，以弥补设权规则的预见力之不足。一切民事活动都必须遵循这一原则，知识产权的行使当然也不例外。2.诚实信用原则诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中必须意图诚实、善意、行使权力不得侵害他人于社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不尽应使当事人之间的利益达到平衡，而且必须使当事人与社会之间的利益达到平衡。诚实信用原则被奉为“帝王条款”，有“君临法城”的效力，作为一般条款，该原则对民事活动起着指导与补充法律漏洞作用，可以平衡当事人之间以及与社会利益的冲突与矛盾。3.公序良俗原则即公共秩序与社会善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益和一般道德观念的重要功能。与诚实信用原则一样，它起着填补法律漏斗的重要功能。（三）知识产权法自身的规制知识产权制度在设计之初就已经考虑到权利个人与公共利益的平衡。虽然，创造性智慧成果是权利人作出的，但是文化具有传承与融合性，人的本质属性是社会性，任何人作出创造性智慧成果，都不可能脱离前人成就的基础。正如英国学者贝尔纳所说的：“没有一个科学家能够问心无愧地对一项技术拥有独一无二的权利”。在这个意义上“知识财富本质上是人类共有的”。为达到平衡权利人与公共利益，知识产权制度自身以“内在”方式，对权利的行使加以种种限制，我国知识产权制度构建也不例外。知识产权法自身对权利的限制，对于有效规制权利滥用意义十分重大。下面笔者从我国现行法律对著作权、专利权、商标权这三个主要方面的权利限制进行介绍。1.对著作权的限制（1）时间、地域的限制我国著作权法明确规定了著作权人对作品享有权利的时间期限为，作者终生及其死后的50年。我国著作权实施条例以及保护文学和艺术作品伯尔尼公约中对著作权人享有权利的地域也作了一定限制。（2）著作合理使用我国著作权法第22条规定了合理使用著作权作品的十二种情形，在该法定的十二种情况下使用著作权作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。（3）著作法定许可同时，著作权法第23条、32条、39条、42条、43条对著作权的法定许可作了明文规定，即在法定的情形下，使用他人已发表的作品可以不经著作权人许可，但应当向著作权人支付报酬。（4）著作强制许可强制许可是违背著作权人意志的许可，指在有违著作权人意志的情况下，由著作权主管机关视具体情况，将已发表的作品的特殊使用权授予申请人。因为其强制性，有违著作权人的意思自由，所以法律也明文规定了强制许可严格的条件限制。（5）公关秩序保留即对损害或危害国家利益、社会公共利益和善良风俗的作品，著作权法不与保护的制度。对此，知识产权协定也是持肯定态度的。2.对专利权的限制（1）时间、地域的限制（2）专利权强制许可我国专利法规定了法定强制许可得三种情况为：防止专利权滥用的强制许可；为公共利益目的的强制许可；交叉强制许可。（3）不视为侵犯专利权的行为我国专利法及其实施条例还明确规定了以下六种不视为侵犯专利权的行为。a.专利权穷竭。即专利权人自己或许可他人制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得的产品）被合法投放市场后，任何人对该产品进行销售和使用，不再需要经得专利权人的许可和授权，且不构成侵权。b.善意使用或销售行为。指在不知情的状态下，销售或使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可以不承担侵权责任。c.先用权实施。指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品或使用与专利技术相同的技术，或者已经作好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术，不构成侵权。d.临时过境。即临时经过我国领陆、领水或领空的外国运输工具，为其自身需要使用在我国享有专利权的机械装置和零部件的，无须得到我国专利权人的许可，且不构成侵权。e.为科学或试验目的，使用专利产品或专利方法，不构成专利侵权。f.个人的非营利性使用，不构成专利侵权。（4）国家的计划许可我国专利法第14条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”3.对商标权的限制（1）时间、地域的限制（2）商标合理使用指在一定条件下，使用他人的注册商标，不视为侵犯商标权的行为。商标合理使用是一种重要的侵权抗辩事由。我国商标法法实施条例第49条对此有专门规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要来源、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”（3）商标连带使用指在商业活动中，使用者为了说明有关的真实信息，在产品或服务上使用他人商标的行为。在一定条件下，商标的连带使用如未引起消费者的混淆，则该行为是合法的，不构成商标侵权。（4）商标先用权指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利，我国商标法第31条对此有相应规定。（5）商标权用尽指经商标权人同意将带有商标的产品首次投放市场后，任何人使用或销售高产品，商标权人无权禁止。该制度的意义就在于防止商标权人利用商标控制市场，垄断价格。（四）反垄断法规制知识产权作为一种合法的排他权，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，当权利人滥用知识产权，破坏了竞争秩序时就应受到反垄断法的规制。反垄断法的基本价值和立法宗旨在于，通过禁止一切垄断行为和不合理的限制竞争行为，维护竞争秩序促进经济发展。以反垄断法规制知识产权滥用，将知识产权纳入到反垄断法的调控之下，主要是体现了反垄断法通过维护有效竞争使社会个体的知识产权行使行为不致破坏了社会整体利益和实质公平。反垄断法是法律从“权利本位”向“社会本位”的演进中，禁止滥用原则在公法领域的自然延伸。我国反垄断法经过13年的反复博弈，千呼万唤，终于在2007年8月30日，由第十届全国人大常务委员会第二十九次会议审议通过，并定于2008年8月1日起施行。该反垄断法在第八章附则的第五十五条明文规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”纵观各西方发达国家，绝大多数都通过制定反垄断法来规制知识产权滥用行为，我国反垄断法的新鲜出炉，对于规制知识产权滥用也是具有里程碑式意义的。但是，我们也不得不看到并承认该法对于知识产权滥用规制只是原则性的，不具体，也缺乏可操作性，还需进一步完善，并须做到与其它法律、法规相辅相成。（五）反不正当竞争法规制我国反不正当竞争法的制定，采用了概括加列举这种先进的立法方式，明文规定了11种不正当竞争行为，对于知识产权滥用的规制，具有重要意义。关于我国反不正当竞争法对于知识产权滥用的规制，国内学者已有论述，并基本形成了以下观点：(1) 反不正当竞争法与传统的知识产权法共同构成知识产权保护的法网。反不正当竞争法是传统知识产权法的补充，它能对传统知识产权法涉及不到而又确实损害知识产权的行为加以调整，它是知识产权保护的最后防线。(2) 反不正当竞争法与传统知识产权法是一般法与特别法的关系。在适用法律时，通常优先适用传统的知识产权法。一般说来，只有当其缺少明确规定时，才能适用反不正当竞争法。（六）诉讼程序方面的规制针对知识产权滥用中的滥用诉讼程序行为， 我国最高人民法院在关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定中明文规定“：申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。” 我国法律的这一规定，对于权利人利用法定程序实施诸如滥发警告函、滥用保护知识产权的强制措施、滥用诉权等的知识产权滥用行为，具有重要意义。（七）国际法规制我国作为WTO的成员国，同时还加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约等有关知识产权的国际公约，国际公约中有关规制知识产权滥用的规定，当然也在我国适用。1.与贸易有关的知识产权协议（TRIPs协议）世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPs协议）是乌拉圭回合谈判达成的一项重要协议，协议拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据，是知识产权立法一体化的体现，强化了知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性，并实现了从实体到程序保护规则的一体化。例如，该协议第一部分中的第7条对知识产权的保护制定了如下的目标：“知识产权的保护和实施应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献，对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献，并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行。” 第一部分第 8条规定了如下原则：“（1）各成员方在制订或修正其法律和规章时，可采取必要措施以保护公众健康和营养，并促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公众利益，只要该措施符合本协议规定。（2）可能需要采取与本协议的规定相一致的适当的措施，以防止知识产权所有者滥用知识产权或藉以对贸易进行不合理限制或实行对国际间的技术转让产生不利影响的作法。”第40条第2款作了如下规定：“各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。”2.保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约著作权国际公约保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约都规定有强制许可制度，即作品的使用者基于某种正当理由需要使用他人已经发表的作品，经申请后由国家著作权主管机关批准即可获得作品的使用权。三、我国知识产权滥用法律规制之完善本文第二章，笔者从实体法、程序法两方面，概括了我国目前规制知识产权滥用可适用的主要法律原则及具体条款规定。一方面，我们看到对于知识产权滥用的规制，我国已经基本形成了一个立体的、多领域、多层次的规制体系；另一方面，我们也可以明显看到，当前我国规制识产权滥用的法律、法规，整体上还比较零散，不够具体和系统，制约性也欠佳。相对于目前我国知识产权滥用的现状而言，法律规制还存在较大滞后性与诸多不足，急需在实践中借鉴发达国家的立法经验，并结合我国实际，不断健全知识产权滥用的规制体系。下面，笔者就完善我国知识产权滥用的法律规制提出一些看法与建议。 （一）用正确理念看待知识产权，既明确其私权性，又不将其绝对化理念对人们的行为有着重大的指导意义。我国对于知识产权滥用的规制，不论是立法者、司法人员、企事业单位，还是社会民众，首先要解决的关键问题就是转变传统观念，用正确的理念看待知识产权，既明确其私权性，又不将其绝对化。依据TRIPs协议的相关规定，以及借鉴西方发达国家的立法实践，出于国家公共利益的考虑，我国不仅要完善知识产权的保护制度，还要根据本国经济、科技、社会发展不同阶段的实际状况，本着实用主义的态度，以公共政策为立场，尽快建立和完善规制知识产权滥用的法律制度。这样才能为我国企业发展创造良好的法制环境，确保我国与发达国家能在国际知识产权贸易领域进行公平竞争，从而保护本国的经济利益。（二）完善知识产权法对权力滥用自身的规制我国知识产权法自身对于权力滥用的规制已具备一定专业水准，但是我们必须看到，在知识经济全球化浪潮下，信息技术突飞猛进，冲击着传统经济、文化、社会生活的方方面面，对于法律意识、立法内容与立法技术的影响也很巨大。例如，我国2001修改通过的著作权法就确认了新兴的“信息网络传播权”，体现了技术对法律的影响。对于信息技术的瞬息万变，并非要求我们的法律也随之“朝令夕改”，而是应该有这样的敏锐意识，当一项技术的发展引起了社会关系的重大变革，引发了社会利益的重新分配，就应该得到法律的充分重视，将这种变化的社会关系用法律规范加以规制。具体到知识产权滥用的法律规制也是这样，需要结合变化中的实际需求，不断调整和完善立法内容和立法技术。这也是物质基础决定上层建筑原理的切实体现。（三）利用反不正当竞争法等为知识产权滥用作兜底规制反不正当竞争法在市场经济发达国家中一向居于重要地位，有些国家学者甚至将其与反垄断法并列被称为“经济宪法”。该法之所以获此殊荣，在于它具有包罗万象的“兜底效用”，从而使反不正当竞争法所调整的法律关系覆盖了整个社会经济生活。中外长期的司法实践表明，反不正当竞争法在知识产权保护中主要发挥两个方面的作用：（1）在知识产权法不能提供直接救济的情况下，反不正当竞争法具有填补法律空白之作用；（2）在知识产权法可以提供保护，但保护不够充分时，反不正当竞争法可以起到加强保护的作用。另外，我国宪法、民法的相关规定与原则也可以起到上述功用。这对于填补立法之预见力不足而出现的法律漏洞，具有重要意义，在实践中绝不可忽视其作用。（四）出台反垄断法指南，对知识产权滥用做出具体且可操作的规制我国反垄断法历时13年的反复博弈，终于于2007年8月30日审议通过，这在我国法制史上是具有里程碑式意义的。但是，我们也不得不看到，该法通篇仅有一条附则性的规定指明了对知识产权滥用予以反垄断法规制的条款，却未就知识产权滥用的定义、法律构成、侵权损害赔偿的构成、滥用标准的确定、规制滥用的具体方法等等问题，做出明确、具体、科学的界定，使得该部反垄断法对知识产权滥用的规制严重缺乏可操作性。鉴于上述情况，就要求我们要适时制定出台与知识产权有关的反垄断法指南或规章，对知识产权滥用的反垄断法规制作出具体的、可操作性强的规定。在这方面，国外的有关立法经验值得我们借鉴。如美国在1995年由司法部和联邦贸易委员会联合发布了知识产权许可的反托拉斯指南，以及日本于1999年由公正交易委员会重新颁布了专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针等等。上述具体指南，可有效指导专门执法机关的执法活动，并便于当事人遵守与维护；而且指南较集中、完整地体现了各国在一定时期关于知识产权反垄断法规制的基本立场和观点，成为规制知识产权滥用的核心法律，有诸多值得我们借鉴的地方。1.明确知识产权滥用的法律构成与其它权利相比，知识产权由于本身具有法律赋予的“合法垄断性”，所以它的滥用呈现出隐蔽性，因而认定知识产权滥用需要严格把握其构成要件。比照一般的法律构成，我们可将知识产权滥用行为的构成要件列为以下四个：（1）主体，为享有合法垄断地位的权利拥有人或独占实施的被许可人。若不存在正当权利而损害他人，则属侵权行为而非权利滥用。（2）客体，是行为人不正当行使权利所损害的社会公共利益或他人合法权利。（3）主观方面，行为人必须存在主观故意，如果是无意或者过失的，则不能构成对知识产权的滥用。（4）客观方面，是行为人不正当的行使权利，超出了法律所允许的范围或者正当的界限，采取了限制或排除竞争的行为。2.知识产权滥用侵权损害赔偿之构成应当从以下四个方面分析：（1）是否有滥用行为；（2）是否存在损害事实；（3）行为人主观上是否有过错；（4）损害事实与行为人的滥用行为之间是否存在因果关系。上述四个条件必须同时满足，否则不构成知识产权滥用的侵权损害赔偿。3.确定知识产权滥用的判定标准要判定是否构成知识产权滥用，首先应该明确构成知识产权滥用的判定标准，而不能只笼统地概括为“损害他人利益和社会公共利益”。但是，关于判定标准的确定，学术界还存在着不同的声音。一种态度认为，应当对判断标准设定非常明确的、甚至量化的标准；也有观点认为，前者的倾向显然是基于对禁止权力滥用制度之功能的认识不清。笔者赞同后者观点。禁止权利滥用旨在补救成文法缺陷，若以事先预见的方式作种种明确规定，则其本身必定又陷入预见力不足的泥沼。对滥用标准的量化，无异于为诚实信用原则制定实施细则，这是不可想象的。当然，以知识产权制度设置的主旨为出发点，在特定的时空内，形成相对的共识是可能的。以此共识为基础，结合个案具体情形，采用合理的司法解释，滥用的认定也是能做到的。虽然还存在不同的声音，但是目前学术界对于知识产权滥用的判定标准已有一定共识，可从以下三个方面入手。（1）知识产权的行使是否利于技术的创新与传播知识产权制度的设置是为了在合理保护创新者利益的基础上，激励创新精神，促进智慧成果的利用与传播的，即“给创新之火添加利益的柴薪”。如果知识产权人滥用权力，必定导致一方面，因自身缺乏竞争对手而丧失创新的动力；另一方面，他人因为权利人的权利滥用使得创新成为不可能，或已经不符合经济学的劳动价值原则，进而损害公共利益，有碍于社会的长远发展。（2）知识产权的行使是否利于自由竞争的市场知识产权制度实现宗旨的前提条件即开放、有效、自由的竞争市场，这也是知识产权制度的价值目标之一，知识产权的滥用必然会损害自由的竞争市场，这是知识产权制度所不允许的。 （3）知识产权的行使是否侵犯人权人权的国际保护已经是一个被广为接受的命题，其是指国家根据自身主权的要求，以国际法基本原则为依据，通过签订国际条约，确立各国普遍接受的国际人权原则与具体规则，并承担起彼此予以尊重和履行的国际义务。与知识产权滥用最紧密相关的人权是国家发展权与个人的生命健康权。在国际贸易中，将知识产权的行使是否侵犯人权作为权力滥用认定标准显得格外重要。例如，在药品专利方面，权利人很可能利用其专利优势实施限制性条款，甚至在政府支持下限制他人获得强制许可，进而控制了药品的生产和销售。在医药领域的国际贸易中，上述情况是时有发生的。发达国家具有药品专利优势的企业，不考虑贫穷发展中国家的实际需求，将专利药品价格制定得远远高出贫穷患者的承受限度，从而影响了这些居民获得治疗，严重损害了这些国家人民的生命健康权，甚至是国家的发展权。因此，将知识产权的行使是否侵犯人权作为判定权利滥用标准，是十分迫切和必要的。（五）整理汇编当前规制知识产权滥用的法律法规，使之协调和系统化 我国当前一些法律、法规，虽然也直接或间接地对知识产权滥用行为进行了规制，但由于其主要散见于各相关的法律、行政法规之中，因而表现出了缺乏系统性和针对性，适用面较狭窄，甚至存在不相协调或矛盾之处等等缺陷。这些表明，我国当前很有必要对相关法律、法规进行汇编，并且在今后相关法律的制定过程中，要加强相关法律间的相互协调，有效地衔接对知识产权滥用的分层规制体系，避免出现“自相矛盾”，以维护国家法律的统一与权威，在实践中有效地规制知识产权滥用。（六）适时出台知识产权法典从长远规划看，我国可以比照法国、日本等国家，就知识产权的特殊性，在法律汇编基础上，编纂出一部独立的知识产权法典，在其中专门构建保护知识产权并限制其滥用的法律体系，这将是对知识产权进行更加专业与高级别的保护。（七）加强执法，提高企业驾驭知识产权的能力和水平“徒法不足以自行”，著名法学家江平教授在谈到立法与执法的问题时指出，我国法治中最值得关注的就是执法不到位问题。在知识产权领域，更要从广义理解执法的概念，不能把执法问题仅仅看成是政府和法院的事，而应该主要是指企业能够熟练运用知识产权相关法规，在市场经济中取得主动态势，“不卑不亢”地行使权力，维护好自身利益。这是我们构建知识产权制度的目的所在，也是立法规制知识产权滥用的真正意义。另外，企业应该正视知识产权诉讼问题。发生诉讼是市场经济活动的必然，现代商业竞争中诉讼不仅仅表现为对侵权的指控，有时也是一种竞争手段。企业应该重视对知识产权制度的研究，政府有关职能部门也应该加强对企业的帮助和指导，引导企业以积极有效的方式应诉，提高其驾驭知识产权的能力和水平。（八）积极参与相关国际立法，努力构建合理的国际公约框架在经济全球化大背景下，我们必须遵循国际通行的知识产权规则，而此种规则往往又是各个主权国家相互斗争、相互妥协的结果，很大程度上体现了发达资本主义国家的利益需求与战略安排，因而一定程度上不甚符合我国的实际状况。这就要求我国不仅要在WTO的框架下，把握好知识产权保护的“度”，根据国情制定出符合我国实际情况的规制知识产权滥用的法律制度；更加积极参与到相关国际立法中去，努力构建更加合理的知识产权保护国际公约框架。小 结保护知识产权与规制知识产权滥用是两个并行不悖的课题，权利保护与权利限制是知识产权制度上的永恒话题，二者处在一个动态的平衡过程中。在经济全球化背景下，知识产权逐渐成为发达国家针对发展中国家创新企业的有力武器，我国加入WTO前后所发生的一系列知识产权国际纠纷也表明，经济全球化裹胁知识产权利器已经向我国袭来，跨国公司滥用知识产权实施垄断行为日益严重，规制跨国公司在我国滥用知识产权已成为我国法制建设的当务之急。在知识产权立法方面，中国用 20 年的时间，走完了发达国家二、三百年的历程，中国保护知识产权的决心之大、力度之深由此可见一斑。然而，我们也应当充分认识到：有关知识产权滥用的法律规制建设不是一朝一夕能完成的，我们需要不懈地努力，积极借鉴国外的先进经验，结合我国自身的特点，建立一套合理的法律规制体系，既要有效地保护我国的知识产权的行使，又要规范外国企业利用其知识产权优势在我国经济市场上进行的非法行为。当前，我国需要尽快建立、健全规制知识产权滥用的法律制度，构建多层次、立体、有效的规制知识产权滥用的法律体系。具体建议与设想在文章最后部分已论述，在此不再赘述。致 谢本论文的完成，首先要感谢我的指导老师曾玉珊副教授，在论文的写作过程中，我从曾玉珊副教授那学习到了很多宝贵的学习经验，感受到了她严谨的治学态度，不论对论文的写作还是对今后个人的学习及工作，都有很大的帮助。另外，我还要感谢我的家人和朋友，是在他们的帮助和支持下，我才能够很好地完成论文的写作。最后，在此毕业之际，学生要向法学系