国际商法重点总结.doc

加油加油，呼呼不能认输国际商法重点总结第一章 国际商法导论一、 国际商法的定义国际商法是调整国际商事组织和国际商事交易的各种关系的法律规范的总和。二、 国际商法的渊源1、 国际法方面的渊源国际条约和国际公约：联合国国际货物买卖合同公约（CISG）、海牙规则、海牙维斯比规则、巴黎公约、纽约公约国际示范法：国际统一私法协会国际商事合同通则（PICC）国际贸易惯例：国际贸易术语解释通则(Incoterms 2000)、跟单信用证统一惯例（UCP500）2、国内法方面的渊源第二章 合同法一、合同法的概念1、大陆法系：“合意”或者“协议”。（ 法国民法典第1101条：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务一种合意。”）2、英美法系：“允诺”（合同是由法律强制履行的一个或一系列许诺。）二、合同的订立（一）、要约1、要约的定义要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示.PICC：第条（要约的定义）一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。 CISG：Article 14向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。 2、 要约的构成要件充分确定：要约的内容必须明确、肯定。缔约意图：要约必须表明要约人愿意按照自己的要约中所提出的条件与对方订立合同的意旨。到达受要约人：要约必须送达受要约人。（要约必须向特定的人发出：大陆法国家的要求，英美认为要约可以向全世界发出。)3、 要约的约束力（1）、对受要约人：要约对于受要约人没有约束力，仅赋予受要约人接受要约的权利。（2）、对要约人A. 英美法系：英美法系认为要约因为缺少对价，对于要约人没有任何约束力。“对价理论”：一个人所做出的允诺在法律上有无约束力，取决于对方有无给付对价。给付对价或是签字蜡封形式要约对要约人有约束力。对价制度的改革：根据美国统一商法典的规定，在三种情况下，即使没有对价，法律也承认“确定的要约”，即要约人在要约确定的期限内不得撤销要约：（1）要约人必须是商人；（2）要约已经规定期限；（3）要约必须以书面形式做成，并由要约人签字。B. 大陆法系：要约对要约人有约束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束，要约对要约人具有约束力，不能撤销。若规定了有效期，则在有效期内不得撤销，若未规定有效期，则在可望得到答复以前不得撤销。（表明：要约人应受要约约束。）法国法规定要约人可以随时撤销要约，但是必须赔偿因其撤销要约的行为给受要约人造成的损失。（有限度地以承担损害赔偿责任的方法表示这种约束力。）C. CISG Article 16（）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。（）但在下列情况下，发价不得撤销： （）发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；或 （）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的依赖行事。D. PICC：第2.1.3条（要约的撤回）（1）要约于送达受要约人时生效；（2）一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。第2.1.4条（要约的撤销）（1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2）但是，在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且受要约人已依赖该要约行事。（二）、承诺1、承诺的构成要件（1）承诺的主体必须是受要约人或者其授权的代理人。（2）承诺须在要约确定的有效期内做出。（3）承诺的内容须与要约的内容一致。A. 英国法（镜像规则）要求承诺像镜子一样反映要约的内容。B. 美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款 b.这些附加条款对要约作了重大修改c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知C. 英美法院针对“格式条款”的“最后一枪”或者“最后一句话”理论，即以最后一份标准表格中的条款为正式合同的内容。D. CISG Article 19：非实质性变更、实质性变更（）对发价表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。（）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。 （）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。 E. PICC：第2.1.11条（变更的承诺） 非实质性变更（1）对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。（2）但是，对要约意在表示承诺但载有添加，或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。（4）承诺的传达方式须符合要约所提出的要求。2、承诺的生效与撤回A. 英美法系：投邮主义，即承诺采用书信、电报等邮寄方式送达时，承诺从承诺人妥当贴上邮票和写上地址投递时完成。B. 大陆法系：到达主义（意思表示到达相对人时生效），法国为投邮主义是例外，兼采了解主义（不仅收到对方的意思表示，还要了解其内容）。C. Article 18 (CISG) and Article 2.1.6(PICC) 到达主义第十八条 （）被发价人声明或做出其它行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。 （）接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。 （）但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。第2.1.6条（承诺的方式）（1）受要约人做出的声明或表示同意一项要约的其他行为构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺。（2）对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。（3）但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。CISG Article 21 逾期接受的效力D. PICC 第2.1.10条 （承诺的撤回）承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。 CISG 第二十二条 接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。（三）、对价和约因A. （1）、简式合同需要对价支持。（2）对价包括待履行的对价和已履行的对价，不能是过去的对价。（3）对价必须具有某种价值，要求法律上充足而不一定相称。（4）已经存在的义务、法律上的义务、爱、感情及道德义务不能成为对价。B. 法国法中的约因是指当事人产生某项债务所追求的最近而且直接的目的。C. PICC 第3.2条 （协议的效力）合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。（四）、合同的形式：要式合同和不要式合同A. 英美法：英国法：签字蜡封的合同（要式）和简式合同（一般为不要式）英国法规定无对价的合同、转让地产或者土地权益的合同、转让船舶的合同必须采用签字蜡封的形式订立合同，如未采用签字蜡封的形式订立，则合同无效。简式合同以对价为成立要件，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。票据合同、海上保险合同等，以书面形式作为合同成立的要件，如无书面形式，合同归于无效。担保合同、土地买卖合同等，以书面形式作为证据，如无书面形式，则合同不能强制执行。B. 大陆法：大陆法的规定：以法定形式作为合同有效的要件；把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证据。法国法：赠与合同、夫妻财产制合同、设立抵押权合同必须以公证人的文书作为合同有效成立的形式要件，否则不产生法律上的效力。除此以外，其他要式合同的法定形式仅被作为证明合同存在及其内容的证据，缺乏此证据，合同并非无效，但法院将不予强制执行。德国法：在合同形式上以不要式为原则，法律规定必须以书面形式为有效要件的合同仅仅是一种例外，仅限于赠与合同、保证合同等，至于其他大多数合同，都可依照当事人的意见决定订约的形式。C. CISG Article 11销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。但是我国在加入CISG时，对这一条款作出了保留，即我国的国际货物销售合同必须采用书面的形式。D. PICC Article 3.2（五）、合意的真实与瑕疵A. 错误：是指当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等事实发生误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示。1) 大陆法系：法国法：错误仅在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。有两种错误可构成无效：一是关于标的物性质方面的错误，这里采用主观标准，即努力探求当事人订约时是否在决定性的考虑上发生了错误。（古董、赝品）二是关于涉及与其订约的对方当事人所产生的错误，只有当对方当事人的身份是其订约所考虑的特别重要事项时，才构成合同无效的原因。（承包合同、雇佣合同）德国法：表意人所做的意思表示的内容有错误时或表意人根本无意为此种意思表示者，如果可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。（客观标准）（表达错误（内容表述错误）、涵义错误（对意思表示的含义的理解错误）2) 英美法系：英国：普通法认为，合同的有效性不因当事人一方出现错误而受影响，就合同标的物质量发生严重错误或是根本性错误时会导致合同无效。衡平法认为，错误只能导致合同被撤销。美国：单方的错误原则上不能要求撤销合同，只有共同的错误才会影响合同效力。所谓共同错误是指当事人双方对于构成他们之间的交易的基础事实在认识上发生了共同的误解。受到不利影响的一方如果要以共同错误为由否定合同的有效性，必须证明以下几点：该错误涉及合同赖以订立的基本假设；该错误对合同项下的交易有重大的影响；主张错误的一方没有承担发生错误的风险。3) PICC：第3.4条 （错误的定义）错误是指对合同订立时已经存在的事实或法律所做的不正确的假设。第3.5条 （相关错误）（1）一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且（a）另一方当事人犯了相同的错误，或造成如此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中；或者（b）在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖而行事。 （2）但是，一方当事人不能宣告合同无效，如果 （a）该当事人由于重大疏忽而犯此错误；或者 （b）错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。B. 欺诈或者叫诈欺，是指当事人一方故意告知对方虚假的信息，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的行为。法律后果是被欺诈作出不真实表述的当事人有权撤销合同；侵权法上的损害赔偿。沉默不构成不正确说明，但某些情况下，英国法认为当事人负有批露实情的义务（原来的陈述因情况变化而变得不真实；只有一人知晓全部事实，该人负有披露义务。）英美法院采纳“买主自慎”作为一般原则，认为沉默不构成虚假陈述，除非以下四种情况：（1）当事人负有最大诚信的义务：保险合同，股票和不动产买卖的卖方；（2）原来的陈述因情况变化而变得不真实；（3）因片面披露事实而不真实；（4）信义关系：存在于特定的当事人之间的信任关系，如律师和当事人之间，医生和病人之间，牧师和教徒之间等。欺诈行为是指意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的损失中获益的行为。欺诈既可以是对虚假事实的陈述，不论是明示还是默示，也可以是对事实真相的不披露。欺诈的法律后果是相对人有权利撤销合同，但是这里没有论及是否赔偿损失的问题。欺诈与错误：欺诈可以被视为由另一方当事人所导致的一种特别错误。欺诈与错误的明显区别在于欺诈方陈述或不披露行为本身的性质和目的。仅仅是广告或谈判中的“言过其实”不能构成欺诈。1) 大陆法系：法国法：如当事人一方不实行欺诈手段，他方当事人就不会签订合同时，此种欺诈就构成了合同无效的原因。德国法：因欺诈而为意思表示者，有权利撤销该意思表示。2) 英美法系：不真实陈述：不真实陈述是指当事人一方作出虚假的陈述，并导致对方当事人据此签订合同的行为。无过错的不真实陈述：表意人有理由相信且事实上相信陈述的事实是真实的。法律后果是合同可撤销，但是不必赔偿损失。表意人必须自己证明自己没有过错（过错推定）。 疏忽的不真实陈述：表意人对于做出的不真实的陈述虽然不是故意的，但是有过失、有疏忽。识别过失的还是无过错的不真实陈述的标准：表意人是不是有理由相信并且在事实上相信其所作的陈述是真实的。过失的不真实陈述的合同相对人不仅可以撤销合同，也可以得到损失赔偿。欺诈：可要求索赔，也可诉请撤销合同或拒绝履行合同义务。3) PICC：第3.8条（欺诈）一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是基于对方当事人欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言、做法，或依据公平交易的合理商业标准，该对方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。C. 胁迫：是指为了强迫当事人订立合同或者履行合同，而对当事人的身体所采取的事实上的或者威胁性的暴力或者监禁的不法行为。 法律后果：受损害方可主张合同无效或是可撤销。法国法：对订立合同承担义务的人进行胁迫构成无效的原因，即使胁迫是由为其利益订立合同的人以外的第三人所为。如果行为的性质足以使正常人产生印象并使其担心自己的身体或财产面临重大且事实的危害者，即为胁迫。德国法：因不法威胁而作出意思表示者，有权撤销其意思表示。 PICC：（胁迫）一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是因另一方当事人的不正当之胁迫，而且在考虑到在各种情况下，该胁迫如此急迫、严重到足以使该方当事人无其他合理选择。尤其是当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为本身属非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当的胁迫。 胁迫的构成要件：胁迫必须是急迫的和严重的；非法胁迫；胁迫将影响声誉或经济利益。D. 不正当影响：就是在特殊信任关系处于支配地位的一方利用自己的优势地位劝说对方当事人签订不公正的合同，以谋取不法利益。 救济：解除合同。 所谓存在特殊的信任关系包括父母与子女、律师与当事人、牧师与教徒、监护人与未成年人、受信托人与受益人、医生与病人等。 E. 显失公平：是指强势一方当事人利用弱势一方当事人的能力缺乏而迫使其订立不公平的合同的行为。救济：可撤销、损害赔偿金。PICC：第3.10条 （重大失衡）（1）在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑下列各项： （a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或不正当地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及 （b）合同的性质和目的。（2）依有权宣告合同无效的一方当事人的请求,法院可以修改该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。（3）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院亦可修改合同或其条款，只要该方当事人在收到此项通知后，且在对方当事人依据该项通知行事前，立即将其请求告知对方当事人。本章第3.13条第（2）款的规定此时应予适用。三、合同的履行（一）、合同的履行A. 大陆法系：给付 清偿 履行B. 英美法系：1、 合同的履行必须准确和确切。2、 应当根据合同义务的性质来决定当事人履行合同的标准。如果一项义务是严格的，不履行就是违约；有些合同义务只是给当事人施加一项责任，要求其采取合理的注意，而没给当事人施加严格义务，例如医生做手术，这时只要医生采取了合理注意，即使手术不那么成功，也没有违反合同。3、 准备或提出履行合同提供（Tender），所谓提供，是指合同当事人旨在履行其义务的一种表示。C. PICC 第5.1.1条 （明示和默示的义务）各方当事人的合同义务可以是明示的，也可以是默示的。（明示的义务：合同中明确约定的义务）第5.1.2条 （默示的义务）默示的义务源自于：（a）合同的性质与目的；（b）各方当事人之间确立的习惯做法，以及惯例；（c）诚实信用和公平交易原则；（d）合理性。第5.1.4条 （获得特定结果的义务和尽最大努力的义务）（1）如果一方当事人的义务在一定程度内涉及获得某一特定的结果，则该方当事人在该程度内有义务获得此特定结果。（2）如果一方当事人的义务在一定程度内涉及履行某一项活动时应尽最大的努力，则该方当事人在该程度内有义务尽一个具有同等资格的、通情达理的人在相同情况下所会付出的努力。第5.1.5条 （确定所涉义务的种类）在确定一方当事人的义务在多大程度内涉及履行某一项活动时应尽最大的努力或者应获得某一特定结果时，除其他因素外，应考虑以下情况： （a）合同中表述该义务的方式； （b）合同的价格以及合同的其他条款； （c）获得预期结果时通常所涉及的风险程度； （d）另一方当事人影响义务履行的能力。（二）、合同履行义务的免除A. 情事变更大陆法系合同法中的特有原则情势变更原则是指在合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于双方当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化，如果仍然维持合同的效力，将会产生显示公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此允许当事人对原来的合同予以变更或解除合同的一项法律原则。B. 合同落空英美法系的概念合同落空，是指合同有效成立后，由于不可归责于当事人、且当事人无法预料的事由致使当事人如按照原合同履行将会遭遇异常困难，或者是当事人所追求的商业目的已遭受挫折，在此情况下，当事人得免于履行其合同义务，并免除违约责任。1、合同受挫（英国）：合同受挫是指合同有效成立后，因某一客观事件的发生使当事人订立合同的目的在客观上或者在法律上无法实现时，该合同的履行可以被免除。（合同落空、目的受挫、目的落空、履约不可能、）对合同受挫的构成要件概括为：（1）某一事件的发生使订立合同的主要目的实质性的受挫，（2）该事件的不会发生使合同赖以订立的基本假设；（3）该受挫不是请求免责的一方的过错所导致的；（4）该方没有在法律强加的义务之外承担额外的义务。2、履行不能（美国）：是指在合同有效成立后，因特定事件的发生，一方当事人履行合同义务的成本增加，或一方当事人所获履约的价值减少，而根本改变了合同双方利益均衡的状况，则该合同义务可以被免除。（履约不可行）1) 合同受挫和履行不能的主要区别是：在合同受挫的情况下，如果合同的目的实质性地落空了，当事人即可主张免除履行的义务，尽管合同依然能得到履行。在履行不可能的情况下，只有当事人只有证明意外事件的发生对履约的阻碍须达到使履约不可能的地步才能主张免除履行义务。2) 下列情形往往可做合同落空处理： 1、合同标的物的灭失。 2、合同订立后法律的变化使合同的履行违法。3、情况发生根本性变化，使合同的存在基础丧失。4、政府实行封锁禁运或进出口许可证制度。C. 不可抗力不可抗力是指当事人订立合同时不可预见的，对其发生不可避免、不可抵御的事件。当事人可以延迟履行或者解除合同，任何一方不得请求损害赔偿。D. 艰难情形PICC1) 第6.2.1条 （合同必须遵守）如果合同的履行使一方当事人变得负担加重，该方当事人仍应履行其义务，但属于下列艰难情形规定的除外。2) 第6.2.2条（艰难情形的定义）所谓艰难情形，是指发生的事件使得一方当事人履约成本增加或者一方当事人所获履约的价值减少，因而根本改变了合同均衡，并且 （a）该事件的发生或为处于不利地位的当事人知道事件的发生在合同订立之后； （b）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生； （c）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且（d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。3) 构成艰难的要求: 合同双方均衡发生根本改变（）履行费用增加 （）一方当事人得到的履行的价值减少 事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后 处于不利地位之当事人不能合理预见该事件 发生的事件不能被处于不利地位的当事人控制 事件的风险不由处于不利地位的当事人承担 4) 第6.2.3条（艰难情形的后果）（1）若出现艰难情形，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不迟延地，而且说明提出该要求的理由。（2）重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。（3）在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法院。（4）如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以： （a）在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者 （b）为恢复合同的均衡而修改合同。（三）、违约A. 定义1. 违约是合同当事人无正当理由未履行或未全部履行或未正确履行合同义务的行为。 2. PICC：第7.1.1条 （不履行的定义）不履行是指一方当事人未能履行其合同项下的任何一项义务，包括瑕疵履行和迟延履行。3. 违约的法律后果：英美法系：违约的补救措施赋予违约的相对人要求违约方采取补救措施弥补其因此产生的损失的权利。大陆法系：违约责任违约方依法承担相应的法律责任，其目的是使得相对人的利益达到合同得以履行后的状态。B. 违约责任的归责原则1、 英美法系严格责任或者无过错责任n 构成要件： 违约行为（没有适当履行合同义务）2、 大陆法系过错责任n 构成要件 违约行为（没有完全履行合同义务） 过错（故意、过失）C. 违约的分类l 英美法系：n 英国： 违反条件条款 有权解除合同并要求损害赔偿（违反条件是指违反合同中重要的、根本性的条款。） 违反担保条款 只能要求损害赔偿，不能要求解除合同（违反担保是指违反合同的次要的、副属性的条款。） 违反中间性条款（无名条款） 根据违约的性质和损害的后果来确定补救的方法n 美国： 严重违约 有权解除合同并要求损害赔偿（轻微违约是指债务人在履约时虽有缺点，但债权人已获得主要利益。） 轻微违约 只能要求损害赔偿，不能要求解除合同（重大违约是指由于债务人没有履行或履行合同有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。）n 英美法系还有预期违约的概念。（预期违约是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之前，即以书面或口头或行动表明其届时将不履行合同。）一方预期违约，另一方可以解除合同并要求赔偿损失，不必等到合同期限届至；也可拒绝对方预期违约的表示，等到合同期满时再决定何种措施。l 大陆法系：n 德国：n 一般规则：只有对当事人的利益产生实质性影响的违约行为才可以导致合同解除。 给付不能：分为自始不能和嗣后不能。自始不能 合同无效；但是如果一方在订约时应知或已知该标的的不可能履行，则应承担缔约过失责任。嗣后不能 可以解除合同；非因债务人的过失，不承担损害赔偿责任；因债务人过失，应承担损害赔偿责任；不可归责于双方的原因，双方均免责。 给付迟延 不能直接解除合同，除非违约方在宽限期内仍没有履行合同。n 法国：n 一般规则：只有对当事人的利益产生实质性影响的违约行为才可以导致合同解除。 不履行债务 视违约行为对当事人利益的损害程度而定 迟延履行债务 不能直接解除合同，除非违约方在宽限期内仍没有履行合同。l CISGn 根本违反合同和非根本违反合同第二十五条 根本违反合同 一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 可预见性n 预期违约（四）、违约的补救措施A. 实际履行 实际履行是指在合同一方违约时，另一方可以要求违约方继续按照合同规定的条件履行义务，也可以在针对违约提起的诉讼中，要求法院判令违约方按合同规定履行义务。l 两大法系对实际履行和损害赔偿的不同态度n 英国的普通法是以损害赔偿为主要原则的，而依据衡平法，衡平法院给予的救济多是实际履行合同，但是由于损害赔偿在实施上的方便，在实践中逐步确立了原则：当普通法的救济是“适宜的”时，就不得采用衡平法的补救。 n 大陆法系通常认为，对于以履行交付一定标的物（有关财产）为内容的可能履行的债务，优先采用实际履行的救济方式。而对于以作为或不作为为内容的债务则原则上不采用此方式，通常只是要求损害赔偿。 l CISG 第二十八条 实际履行 （调和了两大法系的规定） 如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。l PICC 区分了金钱债务和非金钱债务分别予以规定n 对于金钱债务，允许债权人请求实际履行第7.2.1条 （金钱债务的履行）如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。n 对于非金钱债务，原则上也允许债权人实际履行，但施加了若干限制。 第7.2.2条 （非金钱债务的履行）如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行，除非： （a）履行在法律上或事实上不可能；（b）履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；（c）有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；（d）履行完全属于人身性质；或者（e）有权要求履行的一方当事人在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行。n 第7.2.3条 （对瑕疵履行的修补和替换） 要求履行的权利，在适当的情况下，包括对瑕疵履行要求修补、替换或其他补救的权利。这里也适用第7.2.1条和第7.2.2条的规定。第7.2.4条 （法院判决的罚金）（1）当法院判决一方当事人履行义务时，若该方当事人不执行该判决，法院还可责令其支付罚金。（2）罚金应支付给受损害方，除非法院地的强制性法规另有规定，向受损害方支付罚金并不排除其任何要求损害赔偿的主张权。B. 损害赔偿l 确定损害赔偿范围的一般规则 关于损害赔偿的范围，英美法在长期的发展过程中积累了大量的规则。主要包括：（1）使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位。 （2）损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。（3）受损害方有义务减轻损失。（4）对损失的计算应具有合理的确定性。 l 英美法n 损害赔偿的范围应包括期待利益、信赖利益、Loss of restitution interestsl 大陆法n 损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失、可得利益损失n 原则可预见性原则、因果性l PICC 全部赔偿原则 确定性原则 可预见性原则 减损原则第7.4.1条 （损害赔偿的权利）任何不履行均使受损害方取得损害赔偿请求权，该权利既可以单独行使，也可以和任何其他救济手段一并行使，但该不履行根据本通则属可以免责的除外。第7.4.2条 （赔偿） 完全赔偿的原则、损益相抵原则（1）受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应当考虑到受损害方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。 第7.4.3条 （损害的确定）（1）赔偿仅适用于根据合理的确定性程度而证实的损害，包括未来损害。（2）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。（3）凡不能以充分确定性程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法院的自由裁量权。第7.4.4条 （损害的可预见性） 合理预见原则不履行方仅对在订立合同时他已经预见到的或应当合理预见到的、因其不履行可能产生的损害承担责任。第7.4.8条 （损害的减轻）（1）不履行方对于受损害方所蒙受的本来可以通过其采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任。（2）受损害方有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求补偿。l CISG第七十四条一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。第七十七条 声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。C. 解除合同l 解除合同是指一方当事人违约时，另一方当事人径自或通过法院解除自己履行合同义务的一种救济方法。l 解除权的发生n 英美法系： 英国：违反条件条款 实质性的违反中间条款 美国：严重违约n 大陆法系： 不履行 迟延履行l 解除权的行使：n 英美法系、德国法、我国： 通知解除，无需通过法院 可以和损害赔偿并存n 大陆法系 法国：必须向法院提起诉讼，由法庭判决解除合同；可以和损害赔偿并存 德国：只能在解除合同和损害赔偿中选择其一l PICCn 合同一方当事人可解除合同的情形： 另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。 在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未在当事人允许的额外期限届满前履行合同。第7.3.1条 （终止合同的权利） （1）合同一方当事人可终止合同，如果另一方当事人未履行其合同项下的某项义务构成对合同的根本不履行。（2）在确定不履行某项义务是否构成根本不履行时，应特别考虑是否存在以下情况：（a）不履行从实质上剥夺了受损害方根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；（b）对未履行义务的严格遵守是合同项下的实质内容；（c）不履行是有意所致还是疏忽所致；（d）不履行使受损害方有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；（e）若合同被终止，不履行方将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。（3）在迟延履行的情况下，如果另一方当事人未在第7.1.5条允许的额外期间届满前履行合同，受损害方亦可终止合同。第7.1.5条 （履行的额外期间）（3）在不属根本性的延迟履行的情况下，如果受损害方已发出通知，给予不履行方一段合理的额外期间履行其义务，则受损害方在该段期间届满时可终止合同。如果所允许的额外期间的长度不合理，则应延长至合理的长度。受损害方可在其通知中规定，如果另一方当事人在此额外期间内仍不履行其义务，合同应自动终止。第7.3.3条 （预期不履行）如果在一方当事人履行合同日期之前，情况表明该方当事人将根本不履行其合同义务，则另一方当事人可终止合同。第7.3.5条 （终止合同的一般效果）（1）合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行的义务。（2）终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。（3）终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定，或者甚至在合同终止后仍应执行的其他合同条款。第7.3.6条 （恢复原状）（1）终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，但是要以该方同时亦返还他所收到的一切为条件。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应以金钱予以补偿。（2）但是若合同的履行已持续了一段时间，并且合同是可分割的，则只能对合同终止生效后的那段期间的履行请求此类恢复原状。l CISG实质性地违反合同、在额外期限内未履行D. 违约金（约定损害赔偿）l 违约金是指为了保证合同的履行，当事人双方事先约定，当事人一方违约时应向对方支付的金钱。l 违约金的性质n 英美法系：补偿性n 大陆法系： 德国：惩罚性 法国：补偿性（只有在迟延履行时，可以和实际履行并用，具有一定的惩罚性）n 我国：同法国l PICC第7.4.13条 （对不履行所约定的付款）补偿性（1）如果合同规定不履行方应支付受损害方一笔约定的金额，则受损害方有权获得该笔金额，而不管其实际损害如何。（2）但是，如果约定金额严重超过因不履行以及其他情况导致的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。E. 禁令英美法第三章 国际货物买卖法（一）、概述l 国际货物买卖：是指以货物为标的物的国际间买卖关系。l 国际货物买卖的相关法律(1) 国际公约: 1980年联合国国际货物销售合同公约(2) 示范法: 1994年国际商事合同通则 国际商会1997年国际销售示范合同 (3) 国际商事惯例: 1932年华沙规则 2000年国际贸易术语解释通则 (Incoterms 2000) 1994年跟单信用证统一规则(UCP500)（二）、国际贸易术语l 2000年国际贸易术语解释通则性质：国际商会是非官方机构，因此Incoterms既不是国内立法也不是国际条约，仅仅是表示国际贸易惯例的书面文件。因而它也不能作为合同的准据法。在实务中，有两种方式：一种是当事人明确地将其并入合同条款；一种是虽然没有明确并入，但是既然当事人选择使用了贸易术语，就将Incoterms作为一种体现国际惯例的默示条款存在于合同之中。 l 三种常见的国际贸易术语A. FOB (free on board - port of shipment)装运港船上交货（指定装运港） 从价格构成上看，仅仅包括货物的价值，不包括运费等，也叫“离岸价格”。 主要适用于海运和内河运输等水运方式n 卖方的主要义务： 按照买方的指示在约定的时间和地点将货物交到指定的承运船舶上 负责办理货物的出口手续 承担货物装上船舶之前的一切风险和费用n 买方的主要义务： 安排货物的运输（租船或订舱），与承运人签订运输合同，并及时地将有关信息通知卖方，以便交货 承担运费 负责办理货物的进口手续 承担货物装上船舶之后的一切风险和费用n 注意事项： 风险的分界：装运港越过船舷 采用FOB的合同是装运合同，即卖方按照约定的时间、地点和方式，将货物装上船舶或者交给船方，就完成了交货义务。 适用的运输方式：主要适用于水运，但是在目前的海上运输中，对于集装箱运输和滚装船运输，没有明确的“越过船舷”的分界，因此应采用FCA（货交承运人），即卖方将货物交到承运人的掌管之下就算履行的交货义务，风险转移给买方。 对卖方而言，海运欺诈的风险大：运输合同中“托运人”认定和权利分配的问题B. CFR (cost and freight named port of destination) 成本加运费（指定目的港） 从价格构成上看，包括货物的价值和运费等 ，也叫“运费在内价格”主要适用于海运和内河运输等水运方式n 卖方的主要义务： 安排货物的运输，与承运人签订运输合同，并将货物交到承运船舶之上（交货义务止于装运港船上），并承担运费 负责办理货物的出口手续 承担货物装上船舶之前的一切风险和费用n 买方的主要义务： 负责办理货物的进口手续 承担货物装上船舶之后的一切风险和费用n 注意事项： 涉及的地点：风险的分界：装运港越过船舷 运费付至（卖方）：目的港 采用CFR的合同仍是装运合同，即卖方按照约定的时间、地点和方式，将货物装上船舶或者交给船方，就完成了交货义务。 适用的运输方式：主要适用于水运，但是在目前的海上运输中，对于集装箱运输和滚装船运输，没有明确的“越过船舷”的分界，因此应采用CPT（运费付至），即卖方将货物交到承运人的掌管之下就算履行的交货义务，风险转移给买方。C. CIF (cost, insurance and freight named port of destination)成本、保险费加运费（指定目的港） “到岸价格”，主要从价格构成上看，包括货物的价值和运费、保险费等 n 卖方的主要义务： 安排货物的运输，与承运人签订运输合同，并将货物交到承运船舶之上（交货义务止于装运港船上），并承担运费 办理海上货物运输保险，签订货物海运保险合同并支付保险费 负责办理货物的出口手续 承担货物装上船舶之前的一切风险和费用n 买方的主要义务： 负责办理货物的进口手续 承担货物装上船舶之后的一切风险和费用n 注意事项： 涉及的地点：风险的分界：装运港越过船舷 运费付至（卖方）：目的港 保险合同：卖方是投保人，买方是被保险人（在出险时应具有保险利益） 采用CIF的合同仍是装运合同，即卖方按照约定的时间、地点和方式，将货物装上船舶或者交给船方，就完成了交货义务。 适用的运输方式：主要适用于水运，但是在目前的海上运输中，对于集装箱运输和滚装船运输，没有明确的“越过船舷”的分界，因此应采用CIP（运费、保险费付至），即卖方将货物交到承运人的掌管之下就算履行的交货义务，风险转移给买方。 合同条款的一致性： （三）、CISG的适用范围n 我国加入CISG时提出了两项重要的保留： 采取书面形式的保留 国际货物销售合同应采用书面形式 关于公约适用范围的保留 CISG仅适用于在我国和其他缔约国设有营业地的当事人之间签订的国际货物买卖合同l CISG的适用范围l Article 1 (1) 本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同 (a) 如果这些国家是缔约国；或(b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。 （2）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。 （3）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。 营业地是指双方当事人永久性的经常从事一般商业交易的场所。l 确定“营业地”时应注意以下问题：a) 营业地是永久性的经营场所，而不是临时住所。b) 当事人有一个以上营业地的： 合同注明的以合同为准 合同没有注明的，按照CISG10(a)的规定，应依“最密切联系原则”来确定，而不是“主营业地原则”。c) 认定当事人的营业地是否处于同一国家，应以当事人订约时知道或应当的情况为准。（CISG 1 (2)）d) 如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准：通常是指自然人进行商业性货物买卖的情形。 l 直接适用n 如果营业地处于不同国家的当事人的所在国都是公约的缔约国，当事人没有根据合同自由原则在合同中明示或默示排除公约的适用，CISG将自动适用于该合同。 n Exclusion: 明示地排除：“本合同规定的当事人的权利义务不受CISG调整” 默示地排除：选择了其他的法律作为准据法l 间接适用n 在国际货物买卖合同的当事人的营业地所处的国家不都是缔约国，或者都不是缔约国的情况下，如果根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，该合同应适用CISG，而不是该国的国内法。n CISG的此规定的目的是扩大公约的适用范围。n 我国对此做出了保留（美国也保留） l 排除适用的货物交易nArticle 2 本公约不适用于以下的销售： (a) 购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用； (b) 经由拍卖的销售； (c) 根据法律执行令状或其它令状的销售; (d) 公债、股票、投资证券、流通票