论合同效力性强制性规范的区分认定

论合同效力性强制性规范的区分认定摘要：中国合同法第五十二条第5 项规定 :“违反法律、行政法规的强制性规定之合同无效。”最高人民法院关于适用中华 人民共和国合同法若干问题的解释(二)第 14 条规定：“合同法第52第（五）项规定之强制性规定,是指效力性强制性规定。” 因此可见，违反法律、法规的效力性强制性规定的合同无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不是当然无效的。在实践中我们又该怎么去辨别合同的效力性强制性规定呢?这在现实实践中是一个抽象而复杂的问题，没有一致的判断标 准，也很容易发生争议，比如在有名的罗苑铃案、对赌协议第一案等案中， 合同的效力性强制性判断就成了最终定案的关键，本文试图从几个案例入手，梳理出效力性强制性规范的认定标准，进而总结出其和管理性强制性规范的区分方法。关键词： 效力性强制性规定合同效力认定标准一、效力性强制性规定的含义所谓强制性规定,系指其适用不以当事人意志为转移、不可以通过约定予以排除或改变的规定。从法律效果之角度来观察, 强制性规范能够直接排除当事人的意思自由,也就是当事人必须要按其规定的要求为或者不为某一种行为,而不能通过约定给以排除或变更,否则将承担法律上的后果,如合同无效、可撤销等。-可编辑修改 -效力性强制性规定就是与管理性强制性规定相对的一种法律规范,是基于对合同效力判断之需要而对强制性规定所作的近一步区分。如台湾地区将强制性规定区分为取缔性强制性规定与效力性强制性规定,并以这来判断法律行为的效力问题。法律行为违反强行性法规定时,可能引起四种结果:第一，无效并处罚;第二，无效;第三，并非无效亦不处罚;第四，并非无效但需处罚。中国大陆地区的学者们将强制性规定分之为管理性强制性规定和效力性强制性规定。所谓的管理性强制规定,系指其被违反后,当事人所期望的私法上的效果可能不受到私法上制裁之强制性规定，但这并不意味着它不可能受到刑事上或行政上的制裁。效力性强制性规定 , 亦是对违反强制性规范的私法上之行为 ,在其效力结果上以私法上之方式给予一定制裁的强制性规定。 也就是当事人预期的法律后果受到一定程度的非积极影响 ,或者无效 ,或效力待定等。违反效力性的强制性规定 , 违反管理性的强制规定 , 合同不一定无效 ,要根据合同法、民法的有关理论考量。为了保护合同当事人之利益,提高交易效率和降低社会成本目前 多数国家对强制性规定进行区别。如德国民法学区分强制性规定 与禁止性规定。根据德国民法典第134条的规定 ,法律行为违反法律上的禁止时无效,但是法律另有规定的除外。这也意味着, 违反强制性规定的行为并不是无效,违反禁止性规定的行为一般无 效,但也存在例外情况。日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为违法等于无效到违法不一定无效的历程。在英美法系中,-可编辑修改 -违反法律的契约被叫做不法约定，有制定法上的违法与普通法上的违法两种,不是一切违反制定法或触犯禁例的交易都无效。二、效力性强制性规定的识别标准首先看一个典型的案例:原告： 梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社（下称江南信用社）被告：罗苑铃广东省梅州市梅江区法院认为：本案的焦点是八年期存单及其利率的效力如何认定和利息是否应返还。江南信用社多付罗苑铃的利息为70093.6元。造成以上存单无效，双方都有责任，江南信用社对多付之息应当承担主要责任（70093.6元60%=42056.16元），罗苑铃承担次要责任（70093.6元40%=28037.44元），故罗苑铃应当返还28037.44元利息付给江南信用社。所以，一审法院判决：罗苑铃应当在判决生效起五 日内返还28037.44元利息付给江南信用社。宣判后，双方当事人都不服一审判决，后提起上诉。广东梅州市中院认为：中华人民共和国合同法之规定， 违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 规定， 此强制性规定是指效力性强制性的规定。因此，储蓄管理条例第 22 条“储蓄存款利率应由人民银行拟订，经国务院有关批准公 布，或由国务院授权中国人民银行制定和公布”和第二十三条“储-可编辑修改 -蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得随意擅自变动”的规定，是对金融机构有关储蓄存款利率拟订、公布与变动等的管理性强制性规定， 而非对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同之效力性强制性规定。 在没有法律明确规定本案所涉八年期储蓄存款合同和利率为无效合同或者无效条款的情况下，不能仅仅依据 储蓄管理条例 以上规定确定本案合同无效。所以罗苑铃和江南信用社订立的储蓄存款合同系有效合同，双方作为平等合同主体，都享有自愿订立合同的权利，而且合同一旦有效订立，双方都应受合同的约束，履行自己承诺，不得擅自改变。本案中，双方按八年期存款， 按 17.1% 计利息是双方的合同订立和履行行为， 具有法律约束力，江南信用社以八年期存款已经被取消， 17.1% 利率之约定无效， 要求罗苑铃还利息没有法律根据， 该院不予支持。江南信用社如认为本案八年期存款合同违反金融机构的利率政策，可对外承担合同义务之同时， 对内按有关管理性规定而自行处理。因此，依照中华人民共和国合同法第 3 条、第 4 条、第 8 条 、第52 条第（五）项，中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第二项，最高法院有关适用中华人民共和国合同法若干问题之解释（二）第十四条的规定，作出 判决：1. 撤销梅州市梅江区法院（2008 ）梅区民初字第543号民事判决。2. 驳回江南信用社之诉讼请求。-可编辑修改 -评析：审判中，法官审理该类案件的重点是识别此强制性规定系管 理性强制性的规定还是效力性强制性规定，继而对合同的效力作出正确的判断，以免“违反强制性规定”变成某些人获取额外利益 的手段，维护交易的稳定。最高法院关于当前形势下审理民商 事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发2009 40 号第十五条规定， 正确理解、 识别与适用 合同法 第五十二条中的“违反法律、行政法规之强制性规定”，关系着民商事合同的效力维持及市场交易的安全与稳定。法院应根据法律法规的意图，权衡互相冲突的权益， 如权益的种类、 交易安全及其所规定的对象等， 综合判定强制性规定的类型。结合该案的审理，本人认为应主要从以下几方面对强制性规定类型作出识别：1. 从立法意旨角度看， 管理性规范规定的是当事人的“市场准入”资格而不是某类合同行为的效力。例如储蓄管理条例的上面规定是关于某部门才有资格拟定，公布，变动利率之规定（由人民银行而非由储蓄机构拟订），上边“未办证房地产不能转让” 的规定也是 城市房地产管理法有关何种房地产有资格进入市场转让之规定。 类似这样的规定都是对有关市场准入资格的管理性规定，而非对有关民事合同有效与否的效力性规定。2. 从权益类型之角度来看， 个案中违反有关管理性规范仅仅影响当事人利益而不能损害国家利益、 社会公共利益与第三人利益。该案中信用社违反储蓄管理条例的上述规制，疏忽大意-可编辑修改 -依照已取消的利率付给罗苑铃付息，其影响的仅为该信用社和该储户之间的利益，而没涉及危及金融安全等有害国家利益、社会公共利益与第三人利益等可导致合同无效的情形。3. 从责任类型之角度看，违反管理性的规范所应该承担的是 被管理方的管理责任或者行政责任。该案中信用社违反储蓄管理条例 之以上行为， 应承担的责任系人民银行或者银监有关部门对此信用社作出的处罚及该信用社内部对有关责任人作出的处罚，这些和未办证的房产出让方应承担补办证和接受相关处罚相同，都是被管理方的管理责任或者行政处罚。所以，本案中既不能把储蓄管理条例的规定作为判断合同是否有效的根据， 也不能把储蓄管理条例的上述规定当做既定利息是否应予返还等合同责任的根据。（ 一）肯定性的识别标准可以从以下标准判断：1. 强制性规定假如明确规定违反的法律后果系导致合同无效的，此规定属于效力性规定。这种情况相当简单，较易识别，因为法律法规已直接规定了违反的法律后果。现实中在这种情况的基础上，还可有所延伸, 需结合前后法律规定来判断。有这样一个案例：某房地产开发商同买房人签订了房屋买卖合同，后因付款问题双方出现纠纷，买受人以双方签订买卖合同时此商品房已抵押，开发商没告知其亦未取得抵押权人的同意为由主张合同无效。在本案例中合同效力涉及的法律规定是物权法及担保法。-可编辑修改 -物权法 第一百九十一条第2 款规定： 抵押期间， 抵押人非经抵押权人的同意， 不能转让抵押财产，但是受让人代为清偿债务而消 灭抵押权的除外。担保法司法解释第 67 条规定： 假如抵押物已经在有关部门登记的，抵押权人仍然可行使抵押权;取得抵押物所有权之受让人，依然可代替债务人清偿其一切债务，使抵押权归于消灭。从物权法设抵押物转移制度之目的及中国抵 押物转移制度的线路来看，应当讲从担保法至物权法即使经历了一个从严格限制到渐渐宽松的演进过程。2. 法律法规即使未规定违反将导致合同无效，但是违反该规定如使合同继续有效可能损害国家利益及社会公共利益的，也应认定该规定是效力性规定。在这种情况下的识别就会相对难一些，规定亦复杂多样，需 具体分析。如徐晓东诉蒋兆梅、无锡神往网吧合同案，因经营网 吧的需要， 原告向被告购买二十六台电脑，在使用时电脑出现了质量问题，经检查，此批电脑以及配套设备均未经国家强制的3c认证，都没有合格证，所以发生诉讼。在此案中双方买卖合同的标的系经营性使用的电脑，依据国务院颁布的法规中华人民共和国认证认可条例之规定， 此类电脑属国家规定必经过认证的产品，没获得强制性认证书及未加施我国强制性认证标志， 属于不能销售的产品。合同标的系国家法规所禁止的，如使得合同继续有效可能会有害国家利益和社会利益，以这为标的的买卖-可编辑修改 -合同因违反行政法规的强制性而无效。（二）在否定性识别标准上，如果法律、行政法规之强制性规定仅仅是为行政管理或者纪律管理需要，仅关系到当事人利益 的，一般均不属于效力性强制性的规定，而是管理性规定。具体可从如下标准判断：1. 从强制性规定之立法目的来判断，如果立法目的系为了实现 管理的需求而设置，并不是针对行为内容本身，那么可以认为不属于效力性强制性的规定，而属于管理性规定。2. 从强制性规定的调整对象进行判断此规定是否是效力性强制性规定，一般来说，效力性强制性规定所针对的均是行为内容， 但管理性规范大多时候单纯限制的为主体的行为资格。三、如何正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定司法实践当中， 准确区分强制性规范系效力性规范还是管理性规范，却是一项很难的事。除了依据上述定义、参照各专家意见进行判断之外， 对于怎么进一步判断强制性规范中之效力性规范与管理性规范，可以从如下两方面综合分析判断：（一）先看强制性规定是不是明确规定了违反的后果为无效合同，如明确规定了违反之后果是致使合同无效，则此规定就为效力性强制性规定。（二） 强制性规定没明确规定违反的后果为无效合同，分以下几种情况加以区别1、分析强制性规定禁止的对象，是否只是行为手段或行为方式，-可编辑修改 -或禁止的只是行为的外部条件例如经营的时间、地点等， 允许依别的手段、方式、时间地点作出行为，这时法律的本意非是禁止 行为效果的发生，在于规范人们之行为举止，这类规范是管理型规范。2、分析强制性规范之禁止目的，综合法律法规的意图，权衡互相冲突的权益， 综合来认定强制性规定之类型。最主要是综合合同无效的别的因素考虑，如立法目的不仅是管理的需要，更涉及公共利益与市场秩序，还是应认定是效力性强制规范，如保险法与证券法有关保险业和证券业从业资格的规定。3、分析禁止的为针对一方当事人还是针对两方当事人的行为，如合同违反的禁止规范只是针对当事人方的，而这禁止规定全部是一方作为纪律条款规定的，不是效力性规范。4、从强制性规范的立法目的来判断，如果该目的仅是为实现管 理之需要， 并不是针对行为内容本身，就可以为属于管理性强制性的规定，而不是效力性强制规定。但是上述区分标准也存在一定不足之处，上述区分标准是不确定性标准同时需要做进一步解释与确定。假如在以后的立法活动中，当立法者在立法之时已明确指出那条法律系效力性强制性规定哪些是管理性强制性规定，就不会引起适用上的困惑。在立法技术还未达到如此精确时，我们只有慎重掌握在司法实践当中适 用效力性强制规范认定合同无效，同样还应注意实践经验的总结 与归纳。假如在具体案件中没法判断是效力性强制规定与管理性-可编辑修改 -强制规定， 必要时应征求立法机关的意见或上级法院，以实现个案之公正和服务经济发展的大局。参考文献：1. 王利明合同法新问题研究2003 年 版2. 史尚宽民法总论2000 年 版3. 拉伦茨德国民法通论（下） 2003 年版4. 沈德咏、奚晓明主编最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用 2009 年版5. 张文显法理学， 2007 年版6. 最高人民法院公报2001 年 版7. 吕英效力性强制性规定研究2013 年8. 阮正贤也谈效力性强制性规定的理解2010 年9. 钱超、肖东梅效力性强制性规定认定标准探析2010 年10. 陶若晨、丁民论效力性强制性规定之认定标准2012 年11. 张支凤效力性强制性规定研究2015 年12. 卞鑫关于合同效力性强制性规定适用问题的案例分析2012 年13. 段晓燕论效力性强制性规定