期待立法为摊贩“正名”.doc

期待立法为摊贩“正名”最近，国务院法制办公室向社会公布了个体工商户条例(征求意见稿)(以下简称“意见稿”)，征求社会各界意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。其中，关于摊贩的几个条款颇为引人注目。意见稿规定，无固定经营场所的摊贩，可以申请登记为个体工商户。这条规定，被广泛解读为“摊贩合法化”，甚至说，摊贩从此持证经营，具有合法身份，“城管查照或将成为历史”。有的摊贩在接受采访时也说：“往后城管来了，我就不用跑了”。显然，这样的解读并非立法原意，摊贩的法律地位依旧尴尬。意见稿并未给摊贩“正名”。第9条第3款规定：“无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。”这只是赋予摊贩自愿选择登记的机会，并非对摊贩登记为个体工商户的义务性要求。严格说来，该款规定重在强调个体工商户登记事项，考虑到摊贩没有固定经营场所这一特殊性，故专门规定摊贩若申请登记为个体工商户，登记事项即不必包括“经营场所”。这应是该款的立法重心。其实，摊贩是否申请登记为个体工商户，无需立法专门作出赋权性规定，因为对个体户的申请登记采取“平等准入”原则，只要符合条件，不管是不是摊贩，都有权提出申请。于是，只有申请登记为个体工商户的摊贩，才在意见稿中拥有了明确的法律地位，即个体工商户。没有申请登记为个体工商户的摊贩，法律地位依然不明。应注意的是，意见稿第10条第1款规定：“无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动”，单独从该款规定来看，似可解读为摊贩经营必须限定区域。然而，意见稿的调整对象是个体工商户，据此应推定，该条要求摊贩在指定或允许区域内从事经营活动，并不是对所有摊贩的统一要求，而是专门针对已登记为个体工商户的摊贩，且从该条第2款规定“前款规定的区域发生变更的，应当提前告知个体工商户，并另行指定经营区域”，也可作出同样推定，即“限定区域”的要求针对的是取得个体工商户身份的摊贩。可见，摊贩在意见稿中并未得到“正名”。“贩夫走卒，引车卖浆，是古已有之的正当职业”。但在重农抑商的年代，摊贩不可能进入国家立法视野。即使在改革开放的新时代，歧视个体经济的痕迹事实上并没有完全消除，摊贩更是被视作“游商”、“走鬼”，近年来还不时闹出与城管的大小冲突，“猫鼠游戏”遍布城市街区。立法上一直没有“正名”，摊贩的地位十分尴尬。从意见稿的立法本意来看，摊贩登记属于摊贩的自主选择，不是法律的强制，摊贩没有义务登记为个体工商户。我国还没有商法典或商事通则，缺乏商事主体的一般规则，对商法人、商自然人和商合伙的规定，散见于商事单行法。摊贩应归属于商自然人，但我国现行立法中商自然人主要是个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户，没有专门针对摊贩的法律规定。摊贩和个体工商户是两种商人。前者无须登记，后者必须登记，不登记则没有个体工商户身份。但无须登记的摊贩，其法律地位究竟如何，我国没有明文。尽管对其交易行为可以适用民法规定，但其与普通民事主体的民事交易又有区别。一是摊贩所从事的交易，尽管多是小本生意，但却以营利目的，具备商人和商行为条件;二是摊贩的小本经营具有营业性特点，即持续性以此为业，摊贩多是进城农民或城市下岗工人，在城市摆摊设点已成为谋生的主要依靠，而不是偶尔交易;三是受到公权力干预的可能性较大，尤其是摊贩经营多占用城市街区道路，城市市容与环卫部门难免要对其实施管理。我国没有专门商事法律调整摊贩行为，单纯靠个体工商户条例擦边规定，显然也无法拯救其尴尬的法律地位。对这些无需经过工商登记即可进行买卖活动的摊贩，是否属于商自然人，不仅我国立法不明，学者观点也不尽相同，大陆法系国家有的称其为“小商人”，商法对其有专门规定。鉴于摊贩经营的特殊性以及这一群体存在的客观性，立法上亟待需要为其“正名”，以明确摊贩的法律地位。确认其正当身份，取得商事主体地位，可以平等准入、公平待遇，进入商事交易关系，名正言顺地摆摊设点。摊贩有了法律上的名份，也有利于政府监管，包括城市市容和环境卫生管理、工商管理、税务管理等，使监管有更为明确的法律依据，执法环节更会有章可循，有效减少或避免过去简单粗暴的执法方式。不仅如此，立法为摊贩“正名”，也会使下岗失业人员的自主就业和自主谋生有了更为广阔的适法路径，对多方位解决转型时期的诸多社会问题，更具有现实意义。那么，谁该为摊贩“正名”呢?怎么为其“正名”呢?前文已述，摊贩不同于个体工商户，指望个体工商户条例给摊贩一个法律名份，并不符合立法科学。这次意见稿尽管涉及摊贩，但立法的着眼点仍然是个体工商户，不可能借此为摊贩“正名”。综观我国现行商自然人立法，有调整个人独资企业的专门法律个人独资企业法，有调整个体工商户的专门法规个体工商户管理暂行条例(即将被个体工商户条例替代)，有调整农村承包经营户的专门法律农村承包经营法，此外，民法通则还对个体工商户和农村承包户有相应规定。摊贩也属于商自然人，国外立法也多不强求其办理登记手续，属于小商人，如德国、日本、意大利等。日本商法将“在道路中卖买物品者”定为小商人，不适用商法关于商事登记、商号、商事账簿等规定;我国台湾地区商事立法，以经营规模和范围界定，沿街叫卖的行商者属于小商人。结合其他国家和地区立法经验，从我国摊贩实际出发，不宜专门为摊贩单独立法，但可通过制定商法通则，在总则中对商主体作出一般规定，认可摊贩的商主体地位。限于摊贩群体的复杂性，立法上不可能作出整齐划一的规定，但承认摊贩的商自然人地位，可以通过立法立场的宣示带动社会观念的逐步转变。近年来，我国一些地方工商部门已先行一步，出台免于工商登记等扶持个体经济的新政策。不以是否办理登记决定摊贩身份合法性，这既是商事立法的传统经验，也是鼓励交易自治、承认