董事监事权利义务与责任PPT课件

董事 监事权利 义务与责任 贺绍奇中国政法大学东卫律师事务所 案例 董事会 监事会失职与公司风险暴露 厦门金龙与苏州机械控股公司与1998年合资设立苏州金龙 注册资本2800万元 厦门金龙出资1960万 占70 机械控股出资840万 占30 2000年3月1日 厦门金龙董事长授权公司总经理李某出任苏州金龙公司的股权代表 同年7月15日 李某参见了苏州金龙公司修改章程的股东会 章程上加盖了厦门金龙的公章 修修订章程规定 股东会议由董事长召集 出资各方股东代表由出资方法定代表人出任或授权他人出任 参加股东会议 代表出资方行使股东权益 公司董事会应在股东会召开前15天书面通知双方股东 每年召开一次 经一方提议可以召开临时股东会 股东会决议必须经过2 3以上股东通过 2001年1月 李某请辞 同年4月12日 李某向陈江峰出具书面函称 鉴于我在辞职期间 董事会未能委派新任总经理 为维持公司正常经营活动 特委派陈全面负责公司的经营活动 直到董事会委派新的人选 案例 董事会 监事会失职与公司风险暴露 2001年5月17日 苏州金龙公司通知厦门金龙和机械控股公司于6月8日在苏州金龙公司召开股东会 研究员工对苏州金龙公司参股事项 李某在收到该会议通知上注明 其已经离职 其全部权力 义务和职责转交给了陈 2001年6月8日 陈代表厦门金龙参见了股东会 通过了职工持股决议 陈代表厦门金龙签了字并加盖了厦门金龙公章 后苏州金龙股权发生如下调整 注册资本从2800万增加到4800万 厦门金龙从70 降到40 83 机械控股为17 5 苏州金龙公司职工以持股会的名义占41 67 2001年7月20日 厦门金龙公司下达任免通知 批准李某的辞职 免去李某和陈某的职务 2001年7月25日 以法定代表人没有收到会议通知为由去函苏州金龙主张会议无效 后无果 起诉到法院 一审法院认为 陈代表厦门金龙符合苏州金龙公司章程的规定 陈作为持股职工与厦门金龙股东代表不构成双方代理 且没有证据证明损害了厦门金龙的利益 二审法院认为 李某辞职发生在2001年1月 直到7月厦门金龙董事会才批准其辞职 在此期间 其股东代表资格并没有被解除 其仍有权代表厦门金龙 在厦门金龙董事会运行不正常情况下 其将权力转委托给陈也是合理的 本课程试图解答的问题 1 义务 董事会 监事会应当履行哪些职责 具体每个董事 监事应履行哪些职责 2 如何履行这些义务 如何履行这些职责 通过什么方式来履行职责 3 拿什么履行这些职责 任职保障和权利 我不了解情况怎么办 我对某些专业事项不懂怎么办 同事很难共事怎么办 我无法履行职责怎么办 董事 监事如何与同事相处 如何与董事长与公司CEO相处 如何与公司管理团队相处 如何与专业中介机构打交道 4 如何对董事 监事进行的问责 怎么判断我是否尽到了职责 我是否要对我同事行为负责 出了问题 责任如何划分和承担 一 公司治理视野中董事会 监事会与董事 监事的职责 在一定的法律环境与商业文化传统中 与公司相关的不同利益主体之间形成相互约束 招 的集合 清华教授宁向东利益主体及基本矛盾 1 多数股东与少数股东 2 股东与经营管理层 3 股东与利益相关者 供应商 消费者 雇员 社区等 约束 招 内部治理机制与外部治理机制内部治理机制以董事会为核心 股东会 董事会 监事会 管理层之间决策 执行与监督的制衡 外部治理机制 产品市场 并购市场 经理市场等 不同形态公司治理特点 上市公司治理特点 上市公司治理准则 国有独资公司 公司治理理想境界 1 运营的效益与效率 2 财务报告的可靠性 3 依法合规 公司持续稳定发展 公司股东 大股东 少数股东 管理团队 职工及其他利益相关者利益都得到公平合理保障 好的董事会 监事会 独立 团结 积极 专业 学习型 应经常开会 应该保持一个好的权力平衡 不能由个人主导会议和决策 应该接纳其他成员的建议 成员之间应高度信任 成员之间必须进行有效沟通 应该对财务报告负责 非执行董事应该提供独立观点 应该接纳新的观念和战略 学习型的 成员不应该反对变革 必须理解公司的业务 在本质上是动态的 必须理解公司商业的固有风险 应该作好承担预计风险的准备 风险与收益并存 必须注意利益相关者问题 并且积极与利益相关者保持联系 成员应经常参加培训 董事会如何作到独立 董事长与CEO 新加坡金融机构公司治理董事长与CEO原则上应分开 董事会对二者职责以书面形式明确 如果董事长和CEO由同一人担任 或董事长和CEO有亲属关系 或董事长和CEO同处管理层之中 公司可以任命一位独立非执行董事为首席独立董事 如果股东们关心的问题通过董事长 CEO或财务董事等正常渠道无法解决 或不适合通过上述渠道沟通 则可向首席独立董事反映 英联合准则在公司运营中 董事会的职责与管理层的职责必须分清 不能让某个人有不受约束的决策能力董事长与CEO不应由一人担任 二者的职责分离应该被明确的建立 形成文字的规定并由董事会通过 董事会如何作到独立 执行董事与非执行董事 以内部控制为例 1 大部分是独立董事 委员会主席应当是独立董事2 所有成员必须是精通财务的3 其中一人具有财务会计上专业背景内部审计与审计委员会的关系1 内部审计主要向审计委员会主席负责 2 确保内部审计人员独立性及专业上胜任 3 取保内部审计机制获得足够资源支持 在公司得到足够的重视 4 确保每年至少进行一次内部审计 5 内部审计的职责范围应当清晰界定 6 内部审计负责人的任命 辞职和开除经审计委员会批准 7 制定必要的程序确保内部审计师的建议得到及时处理 独立董事会与独立监事会相结合 伊例独董罢免案 监事会的职责 1 检查公司财务 2 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督 对违反法律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 3 当董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时 要求董事 高级管理人员予以纠正 4 提议召开临时股东会会议 在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议 5 向股东会会议提出提案 6 依照本法第一百五十二条的规定 对董事 高级管理人员提起诉讼 7 公司章程规定的其他职权 审计委员会 1 提议聘请或更换外部审计机构 2 监督公司的内部审计制度及其实施 3 负责内部审计与外部审计之间的沟通 4 审核公司的财务信息及其披露 5 审查公司的内控制度 团结董事会 董事长 董事会秘书 董事长董事长负责领导董事会 确保董事会的作用和设置亦称的所有方面的有效性 他有责任保证每名董事都能得到准确 及时和清晰的信息 董事长特别要确保与股东的有效沟通 董事长姚确保非执行董事能够发挥作用 同时保证执行董事和非执行董事之间建设性的关系鼓励董事会和管理层融洽相处 上市公司设董事会秘书 负责公司股东大会和董事会会议的筹备 文件保管以及公司股东资料的管理 办理信息披露事务等事宜 国资委 国有独资公司董事会 1 召集和主持董事会会议 2 检查董事会决议的实施情况 3 组织制订董事会运作的各项制度 协调董事会的运作 4 签署董事会重要文件和法律法规规定的其他文件 5 在重大决策 参加对外活动等方面对外代表公司 6 公司法 等法律法规赋予的其他职权 7 董事会授予的其他职权 但应由董事会集体决策的重大事项不得授权董事长决定 小结 1 董事会执行与监督职能兼容 执行董事与监督董事 董事长与CEO 2 监事会监督与董事会监督如何兼容 独立监事与独立董事之间 3 董事会 监事会监督与公司管理层执行如何兼容 团结与监督 效率与监督 二 如何履行职责 董事会 监事会的运行与董事 监事任职保障 实例二 明星电力2003年3月20日 深圳市明伦集团有限公司与遂宁兴业资产经营公司签定了 四川明星电力股份有限公司国家股股份转让协议 深圳市明伦集团有限公司受让遂宁兴业资产经营公司持有本公司的国家股3 578万股 并于2003年3月27日经财政部 财企 2003 119号 文件批准 2003年3月20日 深圳市明伦集团有限公司与遂宁电力物资公司签定了 四川明星电力股份有限公司法人股股份转让协议 深圳市明伦集团有限公司受让遂宁电力物资公司持有本公司的法人股1 200万股 上述股份转让的过户手续于2003年7月24日办理完毕 深圳市明伦集团有限公司持有本公司股份4 778万股 占总股本的28 14 成为本公司第一大股东 二 如何履行职责 董事会 监事会的运行与董事 监事任职保障 股权结构 明伦集团28 14 遂宁兴业资产经营公司7 99 遂宁金源科技发展公司7 92 其他均为流通股东 被周益明非法挪用和拆借的12亿元中仍然有4 6亿元人民币以及1000多万美圆已经无法收回 给四川明星电力造成了难以挽回的损失 检察院指控 2003年6月至2005年11月期间 被告单位明伦集团及被告人周益明 刘文中 史云等人采取 对外投资 等手段非法占有明星电力资金4 649亿元 元人民币和10742597元 四川证监局局长杨勇平从03年明伦集团入主 明星电力 后 证券监管部门对其保持了高度关注 03年底和04年初 该局发现 明星电力 存在大量资金拆借 非主业对外投资巨大等问题 就对其发出了限期整改通知 同时 四川证监局还分别给遂宁市政府 四川银监局等部门发出风险提示函 引起了各方高度重视 逐步形成了地方政府 各监管部门之间的沟通 协作 年初 四川省成立了上市公司风险防范综合监管协调小组 成员包括省证监局 省经济委员会 省国资委 省银监局等部门 对 明星电力 的风险进行了综合监管 控制及处置 二 如何履行职责 董事会 监事会的运行与董事 监事任职保障 2003年6月30日 明伦集团以第一大股东的身份入主 明星电力 后 随即改组董事会并修改公司章程 将董事会对外投资决策权由过去不超过净资产8 提高到30 从而为其接下来的恶意对外投资 违规担保 虚假贸易以及违规拆借资金等行为提供了便利 就成了明星电力的第一大股东 在企业改组后的第一次董事会上 周益明成功当选为四川明星电力董事长 而且由周益明所提名的董事也在人数上成为了董事会的绝大多数 与此同时 周益明还改组了原明星电力的财务部门 周益民自称财务总监是我派的 我又成立了财务结算系统 这个所有的支付条件 只要 财务总监签字 我签字这个钱就走了 而且我的签字比较简单 我就刻了一个签字章 在这个财务总监那里 我就打个电话就行了 根据周益明的供述 在当年周秀华还是考察组成员的时候 周益明就对她做出过承诺 假如她帮助自己成功收购明星电力的话 周益明就提名她坐上总经理的位子 并且做出回报 给了她五百万的股票 二 如何履行职责 董事会 监事会的运行与董事 监事任职保障 实例3 中航油破产案中国航油 新加坡 股份有限公司是中国航空油料集团公司的海外控股公司 经国家有关部门批准 新加坡公司在取得中国航油集团公司授权后 自2003年开始做油品套期保值业务 公司聘请了安永会计师事务所制定了 风险管理手册 在该手册中规定 损失超过500万美元 必须报告董事会 并立即采取止损措施等 在此期间 新加坡公司总裁陈久霖擅自扩大业务范围 从2003开始从事石油衍生品期权交易 同日本三井银行 法国兴业银行 英国巴克莱银行 新加坡发展银行和新加坡麦戈利银行等在期货交易场外 签订了合同 陈久霖买了 看跌 期权 赌注每桶38美元 2004年石油价格一路上涨 到3月28日 公司已经出现580万美元账面亏损 陈遂决定以展期掩盖账面亏损 致使交易盘位放大 至6月 公司因期权交易导致的账面亏损已扩大至3500万美元 二 如何履行职责 董事会 监事会的运行与董事 监事任职保障 当期将期权合约展期至2005及2006年 同意在新价位继续卖空 到2004年10月 中航油持有的期权总交易量已达到5200万桶之巨 超过公司每年实际进口量三倍以上 公司账面亏损已达1 8亿美元 公司现金全部耗尽 10月10日以后 陈始向母公司中国航油集团写出报告请求救助 10月20日 中国航油集团以私募方式卖出手中所持15 的股份 获资1 08亿美元 立即交给中航油 新加坡 补仓 2004年10月以后 新加坡公司所持石油衍生品盘位已远远超过预期价格 根据合同 中航油需向交易对方 银行和金融机构 支付保证金 每桶油价每上涨1美元 中航油新加坡公司要向这些银行支付5000万美元的保证金 其结果导致中航油现金流量枯竭 实际损失和潜在损失总计约5 54亿美元国资委责令负有领导责任的荚长斌被责令辞职 一年前 新加坡初级法庭已对中航油巨亏事件的当事人作出了处罚 其中 原中航油集团副总经理 原中航油总经理陈久霖被判4年3个月监禁及33 5万新元罚款 原中航油前财务总监林中山被判罚15万新元及两年监禁 中航油前董事顾炎飞 董事主席荚长斌及非执行董事李永吉分别被罚款15万 40万 15万新元 董事会 监事会建设 1 董事 监事的提名与产生 各方利益平衡 具有广泛代表性 2 董事会 监事会构成与结构 防止权力过分集中 知识结构 3 董事会 监事会的议事规则 民主集中制 监督与执行职责分离 4 董事 监事任职保障 董事 监事权利与支持条件 5 董事 监事行为规范 正直 专业 称职 公平 负责 6 董事长 董事会秘书的特殊地位与作用 制度保障1 法律 法规 规章 上市规则 商业伦理2 公司章程 包括议事规则 3 操守准则 行为指引 操守规范 4 公司治理文化5 问责机制 董事会 监事会的构建 董事 监事提名与选任 1 董事 监事任职资格 条件与审查2 董事 监事提名与选任 确保提名不受操纵 确保董事会 监事会独立 专业 3 董事 监事的更替 董事会 监事会的动态维护 需要处理好的问题 1 选择什么样的人作为公司董事 监事 要考虑那些因素 2 通过什么方式物色董事 监事人选 3 通过什么样机制来对候选人进行考察与评估 4 选任机制如何确保董事会 监事会独立 专业 5 谁来负责董事 监事的考核与评估 6 如何确保董事 监事能够作到与时俱进 根据公司治理内外环境变化适时更新 董事 监事任职保障 1 知情权 1 信息获取渠道与方式 2 信息获得及时性 完整与准确 3 救济渠道 4 尽职调查2 表达意见的权利 3 获得专业咨询与帮助的权利4 获得培训 学习的权利5 表达异议 提出质询 检举的权利6 提出动议的权利7 辞职抗议的权利8 获得商业判断规则保护的权利 董事 监事从哪里获得监督智慧与力量1 董事长2 股东3 监管机构4 司法5 公共媒体6 专业机构与专业顾问 议事规则 1 议题的确定2 会议准备3 议事程序4 表决规则处理好民主与集中公平与效率的关系 1 是否要对董事会 监事会出席人数设置最低限 2 表决是采取简单多数还是超级多数 3 是否可以采取远程通讯方式召开会议 如何有效保障每位董事 监事都能出席会议 4 议题如何确定 由谁来确定 5 议事程序如何进行 如何保障每位出席董事 监事充分表达意见 6 如何防止表决中作弊 7 如何确保会议正常秩序 三 问责 落实到人 一 公司法上的责任主体 对董事 监事 高管人员公司法217条 高级管理人员 是指公司的经理 副经理 财务负责人 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员 二 公司法上的义务1 忠实义务第148条 董事 监事 高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 不得侵占公司的财产第149条 1 挪用公司资金 2 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 3 违反公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 4 违反公司章程的规定或者未经股东会 股东大会同意 与本公司订立合同或者进行交易 5 未经股东会或者股东大会同意 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 6 接受他人与公司交易的佣金归为己有 7 擅自披露公司秘密 八 违反对公司忠实义务的其他行为 公司法上的责任 证券法上责任 破产法上的责任 第一百二十五条企业董事 监事或者高级管理人员违反忠实义务 勤勉义务 致使所在企业破产的 依法承担民事责任 有前款规定情形的人员 自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事 监事 高级管理人员 关于国有独资公司董事会试点通知 1 讲求诚信 严格遵守法律 法规和公司章程的规定 依法承担保守商业秘密和竞业禁止义务 2 忠实履行职责 最大限度维护所有者的利益 追求国有资产的保值增值 3 勤勉工作 投入足够的时间和精力行使职权 4 关注董事会的事务 了解和掌握足够的信息 深入细致地研究和分析 独立 谨慎地表决 5 努力提高履行职务所需的技能 勤勉义务 董事要懂事 以董事为例 勤勉义务公司法没有明确规定 包括技能 skill 和审慎 care 两个方面 一 普通法上技能和审慎的具体要求 主观和客观标准一是根据当事人实际的知识 经验来衡量 二是根据当事人担任的职务或所处的地位应当具备的知识和经验来衡量 如果我们依据行为人实际具有的知识 经验来衡量 该标准就是主观的 个性化的 不统一的 因此 这样的标准我们就称之为 主观标准 subjectivestandard 一个理性勤勉的人是指这样的人 一是可以合理期待的一个人履行同样职责时所表现出来的一般知识和经验 二是董事所具有的一般知识和经验 按照该规定 客观标准只是一个最低标准 行为人最起码也必须具备与其担任职务相称的知识和经验 行为人不能以不具备这样的资质而主张免责 这就是客观标准 勤勉义务 董事要董事 以董事为例 美国模范公司法对勤勉的要求注意是指处在同样的位置和在类似情况下都会合理地相信其做法是适当的 withacarethatapersoninalikepositionwouldreasonablybelieveappropriateundersimilarcircumstances 所谓 同样位置 Inlikeposition 类似环境 insimilarcircumstances 要根据以下几个因素来确定 1 承担职责的性质和程度取决于具体公司的规模 复杂化的程度 事情紧迫性 业务进行的地方等因素 2 作出决定必须是建立在其掌握的信息基础上 而不是事后的推断 3 要考虑到董事的专业背景 资质和管理职责 也就是说 要综合考虑到董事自身的素质 也要考虑到担任该职务所需要的知识 经验等因素来确定注意义务的标准 勤勉义务 董事要董事 以董事为例 小结 1 董事必须具备担任董事职务所要求的基本素质 具备相应知识和经验 在接受董事的提名时 候选人就负有注意义务 对自己是否具有担任该职务的资质和能力进行自我评估 如果自己觉得不胜任 就不能接受提名 2 在履行其职责过程中 涉及到某些专业知识和技能 如果他 感觉自己在履行其作为董事的职责上知识有欠缺 他就必须通过询问取得相关知识或拒绝采取行动 3 如果担任董事职务期间 董事发现自己不能胜任 董事就必须主动辞职 4 董事知识和经验并不是静止的 而是动态的 勤勉义务 董事之间是否有别 个别因素对归责的影响1 独立董事 外部董事和执行董事在公司董事会中地位和职能分工各有不同 独立董事之间在职能分工上也有差别 在同一事项上 各个董事承担责任也有所不同 在注意标准确定上理应区别对待 2 由于职能上分工不同 各个董事对公司情况的了解和知识也就完全不同 其相应的注意标准也就应当有所区别 3 从董事会的知识构成上来说 在知识构成上追求多元化是目前所有公司董事会在构成上的一个显著特征 因此 各个董事的专业知识和技能都不相同 对于同一事项 各个董事认识能力和判断能力也就完全不同 不可能对所有董事采取一个统一的注意标准 4 董事在一个公司任期的长短不同 其对该公司的知识和经验也有所不同 资深董事和新任董事应当有所区别 勤勉义务 勤勉的具体要求 1 董事必须参加董事会会议或董事会委员会会议 无论是亲自出席 还是电话会议 董事不能将投