物权法定之批判.doc

物权法定原则之批判所谓物权法定原则，在我国的学者看来是指“在一个统一的法律效力地域内的物权，其种类和内容必须由法律明确规定的原则”。1 孙宪忠 中国物权法总论，法律出版社2003年6月第一版，150页。 我认为这里所说的法定的种类和内容中，种类就是指什么是物权，是哪种物权，而内容则是指物权的权能和物权的物权的设立、变动、形式方式以及公示方法和效力上的限制。也就是说根据物权法定原则，物权的种类和内容必须由法律的直接规定，任何人都不得发挥想象力或根据某种需要，在法定种类范围之外臆造新的物权类型，也不能改变法律明文规定的物权的具体内容。 近代物权法定原则是反封建的产物，是物权立法的基本原则之一，从实质意义上讲物权立法开始于法国，其首要的任务就是要巩固法国大革命的成果，使所有权（当时主要是土地所有权）财产化、私人化、神圣化。 物权法定原则的产生是有其特殊的历史背景，也有其产生的经济和制度的基础，各国就物权法定原则的含义的理解也是不尽相同。随着经济和社会制度的变化，物权的种类在现实社会日益繁多，其内容也较之物权的产生年代更加纷繁复杂，该原则的合理性也日益为人所质疑。一、历史的分析从物权法诞生的历史和物权理论发展的历史来看，首先，物权立法的初衷是为了巩固法国大革命的胜利成果，是防止封建财产制度的复辟，物权法定原则完全符合当时的政治目标和经济目标，法国大革命时期改革的主要任务就是要给予土地所有权以与动产所有权完全相同的绝对性、私人性和永久性，将土地所有权变为纯粹的财产权，并将之与土地经营者紧密相连，从根本上摧毁土地之身份上的所有权即封建特权，而在现代社会这样的目标已经不复存在。其次，在该原则诞生初期，社会政治经济状况变化不是很大，立法者完全可以预料到将来社会的发展，传统的物权种类是可以满足社会政治经济生活的需要的，但是到了近现代以来，社会变化沧海桑田，所有权的内容千变万化，立法者根本不能穷尽物权的种类，种类尚不能穷尽就更谈不上物权的内容。再次，当初物权法定原则所针对的对象主要是土地，其他的不动产很少涉及，更不用说动产，而现在物权法定原则所针对的却是既有不动产又有动产。由此看来，物权法定原则已经不能满足社会发展的需要，如不进行改革是有导致物权立法的日益僵化，阻碍社会经济的发展。 1物权法定的含义通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以民法或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。日本民法典对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，法国民法典、德国民法典等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。物权法定原则之适用：物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚