浅论劳动合同的法律适用　.doc

浅论劳动合同的法律适用 总第436期【法学论丛】浅论劳动合同的法律适用口汪火良(湖北师范学院政法学院，湖北黄石435002)摘要随着劳动合同法及劳动合同法实施条例的实施，劳动争议案件呈逐渐增加的趋势；且劳动合同实践也呈现出新的趋势，主要表现在用人单位采取规避法律，扩张自己的权利，限制劳动者权利的新措施。 笔者主要从劳动合同法律适用的法律解释和推理、劳动合同文本提供、有关社会保险约定三个问题进行了法理上的阐释，以期有助于劳动者权益的保护和法律的正确实施。 关键词劳动合同；法律解释；合同文本社会保险(I)9A近两年，随着耢动合同法、劳动合同法实施条例及耢动争议调解仲裁法的实施，在司法实践中，劳动争议案呈逐年增加的趋势，并且随着金融危机的影响加深，尤其是在金融危机对实体经济的影响进一步扩大的情况下，劳动者与用人单位之间的争议进一步加剧，涉及劳动争议的案件量也就随之增加。 因此，对劳动合同的法律适用进行研究就显得尤为重要。 一、新的劳动法律法规在实施过程中面临解释和推理难题在劳动合同的实践中，最近两年全国人大及国务院先后颁布了数部涉及劳动关系的法律法规。 大量法律法规的颁布一方面使用人单位和劳动者在处理其双方的关系中有了更多的依据一有法可依，另一方面也加大了法律法规在实践中适用的解释和推理难度。 对很多新型的法律问题，用人单位、劳动者、法律人(法官、律师、检察官)的理解不甚一致，甚至法律人群体本身对同一问题的理解也很不相同。 笔者认为，造成以上情形的法理在于首先，新法的实施本身是一项将理想的法律规定适用于复杂的现实生活的系统工程，对新法进行解释和推理是发挥法律实效的关键。 法律概念本身的含义具有模糊性、不确定性、变化性。 因此，对法律本身的解释往往是仁者见仁，智者见智。 然而法律解释又是极其重要的，若法律解释及法律推理的方法符合法律解释和法律推理的一般规律和方法，则法律解释人员能够有效地说服劳动者和用人单位，反之则法律解释人员就不能有效地说服劳动者和用人单位。 如果法律工作人员不能有效地说服劳动争议的双方，则对一个具体的劳动争议案件就不能有效地解决，这样就不利于构建和谐社会。 因此，对法律本身的解释和推理是解决法律概念本身的模糊性、不确定性、变化性的有效方法。 其次，在现实生活中，劳动争议案件具有庞杂性。 社在劳动法律关系的实践中，几乎所有的劳动合同的文本都是由用人单位提供。 在该情况下，劳动者签订劳动合同的时候，要么选择接受用人单位提供文本合同条款的各项内容，要么选择离开。 劳动者无法选择劳动合同条款的具体内容，更无法与用人单位进行平等协商和谈判，并且劳动者也没有该种能力和基础。 而用人单位往往利用其优势地位，拟订一些不平等的、较为苛刻的劳动合同条款。 用人单位与劳动者产生纠纷后，该有利于用人单位的条款即成为用人单位维护其不正当利益的手段。 即使在以保护劳动者的合法权益为目的的劳动合同法实施后，从整体趋势看，也不足以有效地改善劳动者的处境。 考究其中原因有1劳动者的维权意识较为薄弱。 虽然我们近几年经过对劳动合同法、劳动合同法实施条例的大力宣传，劳动者的维权意识有所增强，但是该维权意识仅是在用人单位与劳动者产生纠纷，并对其权利造成侵害后，劳动者才产】xx-0901作者简介】汪火良(1972一)。 湖北师范学院政法学院副教授。 从事法理学研究。 o-?一?一?一xx第3期圆【法学论丛】总第436期生维权意识。 其实，我们所讲的维权意识，不仅是指权利遭到侵害后的维权，更是指在实施法律行为时，当事人对其所实施的法律行为的后果有较强的预测意识。 即维权意识既包括事后维权意识，也包括事前维权意识，当今，我们更要有事前维权意识。 2用人单位的地位强势。 造成用人单位地位强势的因素有第一，用人单位大多是一种法人或非法人的组织，即该组织具有团体性，而不是单独的个体自然人。 此种组织是以社员的结合作为其成立的基础。 【2】而劳动者则是一个个孤立的个人，虽然设立有工会组织，但是劳动者在没有工作单位的情况下，劳动者却是孤立的，其往往是不属于任何一个工会组织的。 即使是工会的会员，工会在处理该类问题上的能力也是十分有限的。 第二，用人单位往往具有较高的社会政治地位。 在发展经济成为我们的工作中心的情况下，发展地方经济、招商引资成为地方政府的最重要的工作。 有许多的地万政府不能严格执法，其往往将严格执法与招商引资对立起来。 第三，用人单位的资本基础较为雄厚，劳动力过剩。 我国的劳动力市场中，劳动力要素相对过剩，资本相对强势，劳动力相对弱势。 【3】尤其是伞球性金融危机并导致实体经济衰退的情况下，我国的劳动力就更加过剩，劳方市场更加萎缩。 用人单位在与劳动者的谈判中处于绝对的优势，而用人单位又利用其绝对的优势地位来挤压和侵犯劳动者的合法权益。 用人单位利用劳动合同算计劳动者，规避法律只不过是失衡的劳资关系的表现罢了。 三、劳动者的社会保险费约定欲罢还休馈f动合同法仅规定，社会保险条款是劳动合同的内容之一，并未规定社会保险是否必须由用人单位交纳或以何种形式支付。 甚至1999年1月22日国务院发布的丰士会保险费征缴暂行条例，亦未排除用人单位与劳动者个人对社会保险费进行上述约定。 因此，在实践中，对用人单位与劳动者约定社会保险费由劳动者交纳，或用人单位以工资的形式发放给劳动者的做法，实务界有不同的观点。 有人认为，既然法律、行政法规未禁止该类约定，劳动合同应遵循当事人意思自治、合同自由原则，即法律无禁止即为准许。 有人认为，虽然法律未明确禁止该类似的约定，但根据劳动合同法、劳动合同法实施条例及弛会保险费征缴暂行条锄的立法目的、法律文本的行文逻辑以及具体的规定看，应当认定该约定具有违法性，应予以禁止。 笔者持后一种观点，理由如下1从劳动法律法规的立法日的和行文逻辑可以推定法律法规规定用人单位及职工有交纳社会保险的义务，并规定用人单位对其职_1应缴纳的个人部分实行代扣、代缴；且劳动合同法第38条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。 这说明缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。 该项义务不仪包括缴纳社会保险费的经费用人单位，而且到社会保险经办机构缴纳的义务也应由用人单位承担。 2从劳动法的性质上看，劳动法不是私法也不是公法。 该种类型的法被学界称为“社会法”。 【4)当代社会，由于社会经济生活的复杂化和社会问题的多样化，要求国家不再仅仅充当“守夜人”的角色，而是积极主动地介入社会经济活动和其他社会活动，协调各种社会矛盾和冲突，解决新的社会问题。 在社会经济发展和社会理念不断进步的环境下，劳动合同有其自身的特点，不能简单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。 劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义。 为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作