国有建设用地使用权出让合同性质分析.doc

国有建设用地使用权出让合同性质分析随着法律的强制性规定，国有建设用地使用权出让合同(以下简称出让合同)被引入现实层面 并迅猛发展，成为当前影响最大、价值最高的一类合同。 应用如此广泛、交易量如此之大的出让合同，关于它的法律性质却争议颇多，没有定论。这些争议直接影响到当事人选择合同纠纷的解决途径、行政机关处理合同违约的措施、人民法院审理合同纠纷的方式等，因此明晰出让合同的法律性质，对行政相对人寻求法律救济、行政机关处理合同违约、人民法院审理合同纠纷具有重要意义。(一)土地使用权出让是行政行为从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。国有建设用地使用权出让的性质在行政许可法中有明确的规定。行政许可法第12条规定：“下列事项可以设定行政许可(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。从土地出让方式经历从划拨到有偿使用，从协议到招标、拍卖、挂牌出让的演变过程，可以看出，国家通过出让合同来规范和调控土地市场，落实最严格的节约集约用地制度，以实现管理、保护与合理利用土地资源的目的。土地使用权出让的行政性质还可以从土地管理的行政法律上找到依据。依照城市房地产管理法第7条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第4条规定，依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。土地使用权人取得土地使用权的法律上原因就来自行政法规。(二)出让合同是行政法律关系1.签订出让合同是土地管理部门行使职权的行为按照城市房地产管理法的规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。在目前的国土资源管理体制下，出让方一定是行政主体。这是出让合同属于行政合同的必要非充分条件。众所周知，国家也可以站在准私人的地位进行民事上的活动。合同的一方当事人是行政主体并不当然导致合同性质为行政契约的结果。在这里，行政机关是以国家土地管理者的身份出现还是以国家土地所有者的身份出现，对我们判断出让合同的性质有很大的帮助。国有土地使用权出让是国家对有限自然资源开发利用的行政许可行为，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责土地的管理和监督工作， 4这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是市、县土地行政主管部门接受法律授权，执行土地规划、管理、保护与合理利用的行政管理职责。签订出让合同是行政机关行使土地管理权进行土地出让的具体方式。另外，从国土资源管理部门的行政管理中，也能看出这点。目前国家实行土地利用年度计划管理，土地利用年度计划一经批准下达，必须严格执行。 5土地利用年度计划由国土资源部按照当年的经济社会发展状况、耕地保有量等情况分别下达给各个省级国土资源管理部门，省级国土资源管理部门再分解下达给设区市国土资源管理部门直至县(市、区)、乡镇。每年年底，省级国土资源管理部门要向国土资源部上报下年度的土地利用计划指标，并根据下年年初国土资源部下达的土地利用年度计划，分解下达到各设区市。农用地转用、征用审批要在年度计划指标内，没有计划指标，不得批准农用地转用、征用，计划外用地被严格禁止。超过计划指标的用地项目要逐级上报申请追加用地指标，经批准后，才可审批用地。2010年国土资源部对出让合同的签订、履行等程序也做了严格规定。 6从中可以看出，无论是我国的立法还是实践都认为国有土地使用权出让属于行政管理行为，市、县人民政府土地管理部门作为出让合同的主体是以土地管理者的身份出现的。2.出让合同的内容受到法律的强制性规定国土资源部和国家工商行政管理局2008年联合发布了国有土地使用权出让合同示范文本，本文以此为例分析其法律性质。示范文本约定，市县土地管理部门(以下简称出让方)在契约中负有在规定的时间内交付符合条件土地的义务，受让方负有的义务包括交付土地出让金、按照规定的时间、土地用途、规划指标等要求修建建筑物，合理利用土地等。示范合同留给双方自由协商的余地很小，契约自由被严格限定在一定的范围内。合同在对受让人的限制上都是格式化的，没有商量的余地，这些规定属于法律上的强制性规定，相对人违反这些规定不仅导致合同法上的违约责任，还构成了违反行政法的行政责任。也就是说，即使合同没有约定这些义务，行政机关还是可以依据有关的行政法要求相对人履行义务甚至强制执行。示范合同还规定了出让方登记发证的义务、收取闲置费和收回土地的权力，这些权力义务都是房地产管理法上规定的行政权力，出让方行使这些权力不但是履行合同，而且是履行行政管理的职责。国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知(国土资发201034号)规定，商品房建设项目中配建保障性住房的，必须在土地出让合同中明确保障性住房的建筑总面积、分摊的土地面积、套数、套型建筑面积、建成后由政府收回或收购的条件、保障性住房与商品住房同步建设等约束性条件。可以看出，这些控制性要求都是行政部门提出并强制写入合同的，出让合同绝不是简单的一手交钱一手交地的民事合同，而是承载了行政机关稳定房地产价格、严格规范商品房用地出让行为等行政诉求的行政职权行为。我们还可以从出让合同双方的权利义务的可抛弃性来看这个问题。日本学者美浓部达吉认为，公法关系上的权利义务和私法关系上的权利义务有重要的性质上的差异，即公法关系上的权利义务，在某种程度上带有相对性，权利中含有义务性，义务中含有权利性。而典型的私法关系即对等的私人相关关系中，权利者和义务者有着互相反对的利害关系，一方的权利被视为专为自己的利益而对另一方的意思加以义务拘束。 7公法上的义务和权利都是相对的，义务从另一方面来看就是权利，比如宪法规定的劳动和受教育义务，同时也是一种权利。这无非是因为在民主国家，政府的一切事务都是为着人民的利益，凡属于国家的权利，无论是刑罚权、财政权、警察权，都不能说是单为着国家本身的利益。这种权利都带有必须为了社会公共利益而合法正当地去行使的拘束，所以同时也含有义务性。因此公法上的权利(我国法律有时候称为权力以区分公法私法)，法律上以不能舍弃为原则;私法上的权利，原则上是单以权利人本身的利益为目的的，即使该权利消灭，对公共利益或者他人权益没有妨害，除法律另有规定外，权利人可以任意舍弃。在出让合同中，出让人不能免除受让人缴纳出让金的义务，也不能对受让人不按合同规定的规划施工不闻不问，更不能放弃对受让人收取闲置费甚至无偿收回闲置土地的权利。即使出让方单方面表示放弃，也不能发生效力，因为出让人的权利不只是出让方的利益，同时是为了社会的公共利益。这些权利经行政法规规定成为行政机关及社会所必须的权利，国土资源部门作为负有行政管理职责的机关，必须忠实执行，否则就构成渎职，除非法律设有特别规定才能舍弃。而民事合同的当事人可以任意免除一方对合同的义务却不发生任何法律障碍。3.出让合同可以发生民事的效力部分学者顾名思义，认为既然冠以契约就必定是私法上的关系，公法上不能引用私法的观念，其实大谬不然。美浓部达吉指出，私法是随着经济最先发展起来的部门法，但是很多法律概念和观念都不是只限于私法领域的，私法上关于事件、住所、时效、期间等法律原因的原则也适用于公法，私法的债、法律行为、契约等是共通于全法域的观念。 8原则上在公法没有特殊规定的情况下，可以准用私法的规定。因此出让合同虽然具有民事合同的要约承诺、诚信原则、一定限度的契约自由等某些特征，但以此来认定出让合同属于民事合同是站不住脚的。另一方面，认为土地出让属于行政行为，出让合同属于行政合同，因此不能发生民法上的效力的观点也是不正确的。国有土地使用权不是专属于公法或者私法，因而具有两重属性。行政机关以行政许可的方式设置了国有土地使用权，为的是实现土地合理利用的行政管理目的，同时完成了创始发生物权的私法关系的构造。出让合同的行政契约性质，并不影响其可以发生设置民法上国有土地使用权的效力。4.行政机关在出让合同中具有行政优益权大陆法系行政法都承认行政机关在行政合同中行政优益权的存在。英美法系国家没有发展出行政契约的理论，行政机关没有优益权，无法使政府合同圆满实现特定的行政管理任务，因此近年来也出现以标准合同条款形式确认行政机关主导性权利的趋势。我国行政法深受民法的影响，尚未形成完备的行政契约框架，对行政契约是行政机关推行行政政策和目的的手段认识不足，没有把保证特定行政目标的实现作为制度首要决定因素来考虑，在如何构建行政优益权以保证行政机关实现行政目的、保护相对人的合法权益不受侵犯上研究薄弱。出让合同作为行政合同有别于民事合同的地方，在于其一方当事人被视为公共利益的代表，出让合同本身蕴含公共利益，因此出让方在合同中必须享有主导性的权利，对出让合同的履行施以严格监督，保障国有土地使用权出让符合社会利益。出让人可以依据行政法规，直接行使法律赋予的土地行政管理的权利，对合同履行享有指导和监督的权利，对不履行合同义务的相对人采取直接强制执行。出让合同约定的出让方的权利也是权力，并不以载明在合同上为效力发生依据。更重要的是，出让方在情势变更的情况下可以单方面变更与解除契约。 9行政机关在出让合同中享