【经济法律通论】第七章-合同概论(修订稿)PPT课件

提要 当今社会 以分工协作为基础 以开放交流为特点 小至个人的衣食住行 大到国家的经济运转 自给自足已经根本不能 闭关锁国犹如自取灭亡 所以 现代社会是 合作社会 合同的身影无所不在 无数的合同支撑着我们的日常经济生活 合同法的目的在于调整财产流转和资源配置 乃是市场经济的核心支柱之一 第七章合同概论 目录 第一节合同及合同法概述 第二节合同种类 格式合同 第三节合同形式 第四节合同条款 内容 及解释规则 第一节合同概述 大陆法系国家强调 合同的本质是 合意 是一种协议 强调合同各方意思的一致 古罗马法用obligatio表示合同 意思就是 法锁 古罗马法对于债的定义是 法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链 法国民法典 1101条规定 合同是一人或数人承担给付某物 做或不做某件事的合意 Agreement 英美法关于合同的传统定义是 合同是法律为之提供救济的 诺言 美国 合同法重述 第一条规定 合同是一组诺言 promise 一旦被违反 法律就会给与救济 契约 在我国古代 契 与 约 是分开用的 契 刻也 刻识其数也 释名 释书契 约 缠束也 从系 勺生 说文 契 的原义是指刻在龟壳上的合约 当事人的合意只有刻在龟壳上市在能被视作契约 为防止毁约 契 被分为两半 双方各执一半 履行约定时以半分之契合制 这一形式就表现为 合同 将两块龟壳合二为一 丝丝相同 所以 契约和合同都是表示合同成立和履行的必要形式 一 合同是一种民事法律行为的一种 合同目的在于 设立 变更 终止法律关系 区别于 生活中的一般性承诺 法律事实 人的行为 自然事实 事件 状态 合法行为 单方行为 多方行为 违法行为 合同 民事法律行为 婚姻行为遗嘱行为 无因管理行为不当得利行为正当防卫行为紧急避险行为 事实行为 二 合同是 债 的一种 其发生的根据在于平等主体之间 自愿约定某件事的协议 合意之债 1 合同本质在于市场主体之间 交换信用 2 具有 债 的一切特征 相对于 物权 3 合同是 约定请求权 平等原则 第3条 和 意思自治原则 第4条 4 民事合同 不涉及公权力 不包括 行政合同 劳动合同 三 合同与 合同法 调整的是市场经济条件下财产流转的关系 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 案例 借腹生子 如何处理 甲乙两夫妻无子 遂向丙要求借腹生子 先付给丙20万元 并承诺待子诞生后 付20万元劳务费 当丙生下儿子丁后 丙改变主意 不愿意将儿子丁交给甲乙抚养 同时要求甲乙支付20万元 甲乙将丙告上法庭 要求取得对丁的抚养权 本案的性质如何界定 四 合同法 目的在于调整订立 履行合同中的各种出现的问题 并在一方当事人违反约定的时候 通过法定或者约定的民事补偿对信守 约定 的一方予以救济 合同关系是反映财产流转关系 是一种产生 变化和消灭的动态过程 缔约过失责任 行为类型第一种类型是假借订立合同 恶意进行磋商 所谓 假借 就是根本没有与对方订立合同的意思 与对方进行谈判只是个借口 目的是损害订约对方当事人的利益 第二种类型是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 此种情况属于缔约过程中的欺诈行为 欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为 并使他人陷入错误而订立的合同 第三种类型是泄露或不正当地使用商业秘密 所谓泄露是指将商业秘密透露给他人 包括在要求对方保密的条件下向特定人 少部分人透露商业秘密 以及向不正当的手段获取的 其披露当然是违背权利人的意思的 第四种类型是有其他违背诚实信用原则的行为 也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为 在缔约过程中常表现为 一方当事人未尽到通知 协助 告知 照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形 1999年3月15日 中华人民共和国合同法 颁布实施 结束了我国三足鼎立的合同法时代 合同法律实现了统一 新 合同法 条文多达428条 借鉴了各国先进立法经验 大量引进了 国际商事合同规则 和 联合国国际货物销售合同公约 等国际贸易的惯例和规则 在我国现有法律当中是罕见的 有利于维护我国市场交易秩序 保证民事主体的意思自由 促进资源优化配置 提高经济效益 民法通则 也规定了民事合同 民法通则 与 合同法 规定不一致的 依照特别法优先适用的规则 优先适用 合同法 合同法的溯及力 合同法 司法解释 一 第1条 第4条都是规定的99年 合同法 溯及力 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的 适用合同法的规定 合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的 除本解释另有规定的以外 适用当时的法律规定 当时没有法律规定的 可以适用合同法的有关规定 第二节合同的种类 格式合同 有名合同和无名合同要式合同与不要式合同诺成合同与实践合同主合同与从合同单务合同与双务合同有偿合同与无偿合同格式合同与非格式合同 把握各类合同的差别 通过划分认识一些合同关系的主要环节 正确处理不同的合同关系 合同 有名合同 无名合同 1 买卖合同 2 供用电 水 气 热力合同3 赠与合同 4 借款合同 旅游合同医疗合同培训合同广告合同 一 有名 典型 合同和无名 非典型 合同 5 租赁合同 6 融资租赁合同 转移财产所有权的合同 转移使用权合同 7 承揽合同 8 建设工程合同 完成工作成果合同 9 运输合同 10 技术合同11 保管合同 12 仓储合同13 委托合同 14行纪合同15 居间合同 提供劳务服务合同 合同法 第123条 其他法律对合同另有规定的 依照其规定 第124条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同 适用本法总则的规定 并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定 一 合同法和其他法律共同调整 商品房预售合同 二 其他单行法规定了合同法之外的合同类型 知识产权法 著作权转让 商标许可 专利转让保险法 财产保险合同 人身保险合同 海商法 海上运输合同 租船合同 海上保险合同 三 合同法和其他法律均未规定的 无名合同 2 124条为无名合同的处理提供一般指导性原则 1 首先使用合同法总则的规定 2 合同法总则没有规定时 使用民法通则关于民事法律行为的一般规定 3 如果该 无名合同 的权利义务关系类似于合同法分则中规定的一类或几类 有名合同 可以参照有关分则规定适用法律 1 124条为法院受理无名合同提供了依据 为鼓励交易 合同法对 无名合同 采取认可态度 法官在决定是否应当受理合同案件时 只审查两方面 一是合同主体是否适格 平等主体 二是是否属于民事债权债务 我国 广告法 第20条 广告主 广告经营者 广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同 明确各方的权利和义务 但该法未对广告合同作出明确规定 合同法分则也无广告合同的规定 故广告合同是无名合同 应适用合同法总则的规定 并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定 广告合同的种类和适用 形象代言合同 一次性劳务合同 广告制作合同 加工承揽合同 第268条 广告发布合同 提供服务的合同 广告推广协议 包括广告制作合同 广告市场调查合同和广告发布业务合同 广告合同具体可分为 二 格式合同 标准合同 格式合同 条款 是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的 并由不特定的第三人所接受的 在订立合同时不能于对方协商的合同 条款 合同法 第39条第2款 格式合同时当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时位与对方协商的条款 特征 1 广泛持续性 格式合同针对不特定的主体反复适用 2 事先确定性 格式合同是由一方预先制定的 3 不可协商性 经济地位的不平等决定接受一方的弱势 区别于 示范合同 根据法规和管理而确定的具有示范作用的文件 比如建设部颁发的房屋买卖 示范合同 定式合同占目前实践中合同总数的99 以上 很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候 格式合同是一把双刃剑 即可以节约社会的 交易成本 又有可能造成 垄断性伤害 法律对此的态度是 矫枉 但不 过正 承认格式合同存在的合理性 同时对其进行限制 以保护普通消费者 1 格式合同的功能 减少交易成本 预估生产成本 法律认可当事人创造 合同种类 2 格式合同的流弊 一方减轻或者免除自己的责任 限制或者剥夺对方的权利 赋予自己随时解除合同的权利 合同法 从三个方面对 格式合同 进行了限制 1 格式合同的提供者有 提示和说明 的义务 合同法 第39条 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取 合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 第六条提供格式条款的一方对格式条款中 免除或者限制其责任的内容 在 合同订立时采用 足以引起对方注意的文字 符号 字体等特别标识 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的 人民法院应当认定符合合同法第39条所称 采取合理的方式 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担 举证责任 1 格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意 写在醒目的的位置 字体的大小和颜色要足以引起游人的注意 2 格式合同 条款必须通俗化 简单化和标准化 易于缔约人理解和阅读 3 明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准 个别人存在的缺陷 不在此列 这就是你的保险合同 格式合同 提示和说明义务 令人费解的保险用语 主功能手指保险 专指食指和拇指 如果受伤的是其他手指 就不在保险范围内 趸缴 一种缴保费方式 指所有保费一次性缴清 本公司规定利率 按 同期人民银行每月第一个营业日颁布的二年期居民定期储蓄存款利率与计算保险费的预定利率之较大者 2 0 计算 严重恶性肿瘤 指以不可控制的恶性细胞生长和扩散以及组织浸润为特征 经组织病理学检验确定符合国际卫生组织公布的 国际疾病和死因分类 标准归属于恶性肿瘤之疾病 违反提示和说明义务的法律后果 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款 对方当事人申请撤销该格式条款的 人民法院应当支持 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 2 无效的格式合同 条款 第40条 第53条 合同中的下列免责条款无效 一 造成对方人身伤害的 二 因故意或者重大过失造成对方财产损失 三 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 工伤概不负责 货物出门 概不退换 如遇胶卷损坏丢失 只按同类同量胶卷价值赔偿 违反提示和说明义务 40条的法律后果 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款的规定 并具有合同法第40条规定的情形之一的 人民法院应当认定该格式条款无效 违反39条 提示和说明 义务 解释 第九条 可撤销合同 第40条三种情况 解释 第十条 无效合同 案例 一家洗衣店的洗衣单明确写着 顾客与本店所洗的衣物 如有毁损 本店以三倍偿还 一顾客以其价值3000元的毛大衣被损坏为由提起索赔时 商家援引该定式条款赔偿三倍洗衣费 300元 合同法 第41条对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 保险法 第三十条规定 对于保险合同的条款 保险人与投保人 被保险人或者受益人有争议时 人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人与受益人的解释 3 格式合同的解释 衣服被洗坏了如何赔 洗染业服务规范 提出 对非保值洗涤服务的衣物 因经营者责任造成损坏丢失的 应根据购物凭证参照新旧程度 布料成色等双方协商折价赔偿 年折旧率不高于20 逐年递增 折旧率最高不超过75 使用年限为3年期 文物古藏衣物饰品除外 一件价值100元的衣物被洗衣店弄丢或洗坏 顾客提出赔偿 按照年折旧率不高于20 的标准 如果衣物穿了1年 商家至少应赔偿80元 穿了2年 赔偿60元 穿了3年 赔偿40元 但折旧率最高不超过75 这意味着如果穿了3年以上 商家也至少要赔25元 同时 如消费者不能提供购物凭证 经营者应参照市场上同款或同类型衣物折旧后的价值赔偿 赔偿限额最高不得超过3000元 案例 如何理解 最终解释权 办法 规定 零售商促销活动的广告和其他宣传 其内容应当真实 合法 清晰 易懂 不得使用含糊 易引起误解的语言 文字 图片或影像 不得以保留最终解释权为由 损害消费者的合法权益 2006年9月15日 商务部 发展改革委 公安部 税务总局 工商总局等五部门日前联合颁布了 零售商促销行为管理办法 离柜概不负责 只针对储户遭质疑 日前 浙江慈溪的秦小姐在银行取款22400元时 被银行柜员错给成24000元 发现失误后 银行为向秦小姐讨要多给的1600元钱 一纸诉状将其告上法庭 近日 法院以 不当得利 判处秦小姐3日内返还 这一判决 再次引发了公众对 银行的失误 该不该由客户承担 的争议 假如银行少给了钱 你只要离开柜台 他们就不承认了 那么反过来 银行多给了钱 离开柜台后为什么要储户负责呢 这是霸王条款 网友质疑 银行用一些条款来 防身 无可非议 但不能因为考虑自己的利益 就忽视储户的利益 银行规定 现金离柜概不负责 有霸王条款之嫌 既然规定了 依照合同法 也应该对双方当事人都有约束力 不管银行多给少取 都一视同仁地落实 离柜概不负责 才公平 2011年初 发生在英国汉普郡小镇 米尔福德 汇丰银行的一个新闻被反复提及 据媒体报道 当时 这家银行ATM取款机发生故障 双倍出钞 200多人闻风前来取款 事后 ATM机的所有方汇丰银行表态不进行追讨 因为出错的是银行 顾客不必为此负责 第三节合同形式 合同的形式 又称合同的方式 是当事人合意的表现形式 是合同的外部表现 是合同的载体 合同形式在不同时期 或在同一时期不同法律中的地位和作用是不同的 从合同法的历史发展来看 在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律 这是在交易安全允许的情况下 适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果 一 合同的形式 民法通则 56条的规定 意思表示可以采取口头 书面 推定和默示四种方式 合同法 第十条当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 口头形式 书面形式 推定形式 默示形式 一般书面形式 特殊书面形式 公证 鉴证 登记 批准 1 口头形式 当事人只用语言为意思表示订立的合同 原 中华人民共和国经济合同法 第3条规定 经济合同 除即时清结者外 应当采用书面形式 这意味着非即时清结的口头合同不具有法律效力 合同法 征求意见稿规定 不动产转让合同 涉外合同 价款或者报酬10万元以上的合同 除即时清结的以外 应当采用书面形式 合同法 第10条 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 立法理由 与国际惯例接轨 联合国国际货物销售公约 第11条 销售合同无须以书面订立或书面证明 在形式方面也不受任何其他条件的限制 销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明 中国东西部 城乡经济发展的不平衡 很难认定10万元 数额巨大 2 书面形式 1 一般书面形式 行为人用文字形式做出意思表示 签名盖章后即可发生法律效力 A 合同法 11条 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电传 传真 电子数据和电子邮件 B 书面合同的范围 哪些合同必须采用书面形式 商业借贷融资租赁建设工程技术开发和转让C 民通意见 第65条 当事人以录音 录像等视听资料形式实施的民事行为 如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定 可以认定有效 最高人民法院 年 关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复 中指出 证据的取得首先要合法 只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据 未经对方当事人同意私自录制其谈话 系不合法行为 以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用 2002年4月1日起 随着最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 的实施 偷拍 偷录取得的证据开始走上了民事诉讼的舞台 根据该规定第六十八条 偷录偷拍有两种限制 一是不得侵害他人合法权益 包括个人隐私以及个人的生活不受干扰等 此外 故意违反社会公共利益 社会公德的偷录偷拍行为 也在禁止之列 二是不得违反法律禁止性规定 采取暴力 胁迫 非法拘禁 窃听等方法取得的证据 均不能作为诉讼证据使用 如果偷录 偷拍时没有违反上述规定 即为取证手段合法 所取得的视听资料就可以作为定案的证据 在诉讼实践中 要使录音 录像证据成为判决依据 必须同时具备三个条件 录音证据的认定 一是视听资料应该提供原始载体 当事人出示的录音 录像证据未被剪接 剪辑或者伪造 前后连接紧密 内容未被篡改 具有客观真实性和连贯性 二是视听资料不能有疑点 法院在把录音 录像证据作为判案依据时 还要对录音 录像证据是否有疑点进行审查 如果对方当事人对录音资料表示质疑 并提出足够的证据加以反驳 那么该录音证据便失去证明力 三是还要充分提供其他证据 对于一方当事人提出的 有其他证据佐证并以合法手段取得的 无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的 人民法院应当确认其证明力 另外 在采取偷录的方式收集自己所需的证据时 应当尽量采用先进的录制设备 在实际操作过程中 要尽量选择杂音干扰少的地方录制 在偷录中 应先表明自己的身份及录制时间 并巧妙地引导或提示对方表明身份 以增强证据的可信程度 案例 甲公司租给乙公司一个车间 双方口头约定租期为1年 至租期半年时 甲方对乙方生厌 又觉得租金太低 就要赶乙方走 乙方不从 甲方起诉 要求法院认可合同的解除 请问 甲方能否胜诉 注意合同分则中对合同形式的特别规定 1 合同法 第215条规定 租赁期限六个月以上的 应当采用书面形式 当事人未采用书面形式的 视为不定期租赁 2 不定期租赁 就意味着任何一方都可以随时解除合同 甲方可以通知乙方解除合同 但要给对方以必要的准备时间 当准备期届满之时 为租赁合同效力丧失之时 乙方应当搬出 乙方的损失 甲方不赔偿 因为甲方有任意解除权 第四节合同条款 内容 及解释 合同法 第12条 司法解释 二 第1条 合同法 第61条 合同法 第62条 合同法 第125条 一 合同的内容 必要条款 合同的必要条款 是指合同必须具备的条款 欠缺必要条款的合同不成立 1 法律直接对合同的主要条款做出规定 担保法 第15条 保证合同应当包括以下内容 被保证的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 双方认为需要约定的其他事项 2 合同性质决定的必要条款 比如买卖合同中的标的和数量 3 双方当事人约定的必要条款 仲裁条款 合同法 第十二条 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 相比与旧 合同法 新 合同法 更强调双方缔约自由 不轻易认定合同因为欠缺条款而无效 第12条的规定 只是一种倡导式或者说是建议式的规定 如何理解12条的规定 是否每个合同都必须具备以上八个条款 才能成立 合同法 第61条 1 协议补充 2 按照合同其他有关条款 联系上下文条款推定 3 交易习惯确定 4 合同法 62条的 终极条款 合同中没有12条规定的条款怎么处理 第62条 当事人就有关合同内容约定不明确 依照本法第61条的规定仍不能确定的 适用下列规定 质量要求不明确的 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 履行地点 履行期限 履行方式 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的 适用下列规定 一 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 二 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 三 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 四 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 五 履