经济法经典案例论文报告--滥用市场支配地位.doc

谁在支配市场？谁在滥用？热点探讨之滥用市场支配地位面面观谁在支配市场？谁在滥用？热点探讨之滥用市场支配地位面面观指导老师：法学院杨东2009级财政金融学院金融五班张 睿2009200238郑彬红2009200248杨泽洲20092002302010/12/14目录摘要3第一章 滥用市场支配地位法律问题4一、市场支配地位的认定41.相关市场的认定42.形成支配地位的因素43.支配地位的判定4二、滥用的认定51.滥用的实质52.滥用的类型5第二章 滥用市场支配地位案例分析7一、四大国有银行率先上涨各种ATM手续费的事件71.市场支配地位的认定72.滥用地位的认定73.对滥用动机及其影响的思考8二、德先公司和索尼公司的知识产权争端81.市场支配地位的认定82.滥用地位的认定83.对滥用动机和影响的思考9三、腾讯公司和奇虎公司的网络争端91.从传统的反垄断法角度看待102.从新经济条件下的反垄断分析滥用市场支配地位113.结论13第三章 对滥用市场支配地位的思考、规制中出现的问题及政策建议14一、对以上问题的思考141.规制应针对滥用行为而非市场支配的地位142.普通企业的正常竞争行为不适用于占有支配地位的企业143.占有支配地位的企业应有维护竞争的义务144.新经济条件下应充分考虑其经济环境的特殊性14二、规制中出现的问题及政策建议141.滥用市场支配地位的认定主体上存在缺陷142.相应的政策建议153.滥用的法律责任规定不完善154.相应的政策建议15结语16参考文献17摘要在我国市场经济发展三十年之后，各种垄断行为开始进入人们的视野。与此同时，许多跨国公司大企业也经常面临垄断指控，其中“滥用市场支配地位”（又称“滥用市场竞争优势”）是大众比较熟悉的一种。作为反垄断法的三大支柱之一，规制滥用市场支配地位必然是经济生活和法律生活中的重要一环。本文通过对滥用市场支配地位概念的介绍，几个著名案例的分析以及提出一些建议，尝试在认识滥用市场支配地位行为本质的基础上提出一些有建设性意义的政策建议。全文共分三部分：第一部分介绍了滥用市场支配地位的有关概念，让读者对此概念有大概的了解；第二部分运用滥用市场支配地位的概念对几个著名案例做出分析，探讨其滥用市场支配地位的本质、动机和影响；第三部分在总结了一些思考的前提下，针对我国目前规制滥用市场支配地位出现的一些问题，尝试做出政策建议，以期对我国规制滥用市场支配地位做出有建设性的提议。【关键词】：滥用 市场支配地位 相关市场 竞争第一章 滥用市场支配地位法律问题滥用市场支配地位又称滥用市场优势地位,是指企业获得一定的市场支配地位以后,滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易以排除竞争对手或以其他方式限制竞争的行为。 王生卫：反垄断法中滥用市场支配地位的界定，华南农业大学学报2004年第一期，第94页滥用市场支配地位的认定有两个要素：首先是对市场支配地位的认定，其次是对滥用行为的认定。一、 市场支配地位的认定在认定滥用市场支配地位之前，我们不妨先弄清楚市场支配地位是如何认定的。在反垄断法中对市场支配地位的界定分为三个递进的步骤：1. 相关市场的认定首先，我们应确定相关市场，因为在不同的市场上，产品占有的份额会有很大的差别。于是我们通过对产品特性，地域界定和时间市场的区别来认定相关市场。划分产品类别应该从产品的价格，用途，物理特性，相似产品可替代性以及产品市场集中度来考虑。地域界定上则应该从产品和服务销售的区域，相同产品由于地域的不同可能不构成竞争划分过大或过小都可能导致市场支配地位认定的不准确。一家拥有既定市场力量的厂商,不可能在任何市场都具有相同的市场力量,生产不同产品的企业在市场上固然不具有竞争性,但在不同地区生产、销售相同产品的企业,由于空间的距离,也不具有竞争性。而由于产品市场具有季节性，时间也应该作为市场认定的一个标准。相关市场认定之后，我们将来通过量化标准界定一个企业或经营主体是否具有优势地位。2. 形成支配地位的因素支配地位的形成有多种因素，其中有些是正常合法的，有些是凭借行政权力强制形成的。下面我们主要从是否凭借行政权力形成的这两个方面来分析。首先是自然垄断，即非行政权力引起的市场支配地位的形成，这一种支配地位有经济学上的解释，即在某些行业中存在着规模效益，即企业的规模越大则经济效益越大，如自来水的供应行业，电信行业等。在这些行业中由于某些基础设施的成本很高，因此不竞争的成本反而小于竞争的成本，即在此类市场中寡头或垄断的效益反而更高，因此在经济学意义上这是一种“合法”的、有效率的垄断。另一种非凭借行政权力形成的支配地位可以通过正当竞争获得的。有些企业由于独特的产品特性，发明专利，产品和服务质量高，因此会更受消费者的青睐，甚至于能够占据几乎整个市场。这种支配地位是通过合法竞争取得的，本身也是无可厚非的。值得一提的是，在这种支配地位的形成中，知识产权的独占性占了很大的比例，这在后文的案例中也会有所体现。而行政垄断形成的支配地位，主要指通过国家强制力而规定某些行业部门不能实现完全竞争，典型的如我国的金融行业，还有一些则具有浓重的地方保护主义色彩，使得本地企业具有了市场支配地位；另一种体现为产业政策，由国家处于发展某些产业的目的而利用强制力为其打造的支配地位，以从宏观上促进国民经济的发展；还有一种体现为豁免政策，主要有对外贸易的一些豁免规定，这也使得涉及这些规定的企业享有了某种程度上“合法”的支配的地位。3. 支配地位的判定如果一个企业在一定市场范围内独占某一产品的销售，市场，及价格，又没有其他竞争者，则优势地位非常明显。这种情况下，企业极易滥用这种支配力操纵价格和加强不合理交易。而相比于独占这种极端情况，占有较高的市场份额在界定市场支配地位上往往更常见。在不同的市场和不同的时间，占据市场支配地位的份额是不同的。举一例来说，美国反托拉斯机关和法院在长期的反垄断实践当中总结出的标准为:企业的市场占有额超过70 %将被判为具有垄断性的市场支配力;市场份额介于50 %70 %之间时,除市场份额,还需提供有无替代品,有多少潜在对手等更多证据;市场份额小于50 %则不具有这种支配力。我国反垄断法规定市场支配地位的最终认定应该结合三个标准，即市场结构标准，市场行为标准，市场结果标准。市场结构标准：即根据经营者在相关市场的占有率来判断其是否处于支配地位，在市场支配地位的判别认定标准中最为常用，毕竟市场份额很容易辨认。市场行为标准：即根据经营者自身的行为来判断其是否处于市场支配地位，如果经营者在实施销售或价格调整行为时，不受其他竞争者和消费者的影响,就表明其具有市场支配地位。市场结果标准: 即根据经营者的实际经营效果来判断其在市场中的支配地位和控制力.我国对市场支配地位的认定标准如下列示：1.经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况2.该经营者控制销售市场或者原材料采购市场。3.该经营者的财力和技术条。4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。5.其他经营者进入相关市场的难易程度。6.与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素（兜底条款）。满足其中任意一条即认为具有市场支配地位。二、 滥用的认定1. 滥用的实质通常情况下。占有市场支配地位的企业不一定是受到法律禁止的，只有利用这种支配地位损害市场竞争的滥用行为才遭到法律的禁止。滥用的实质在于阻碍和排除市场竞争。市场经济的精髓在于竞争,竞争构成了市场经济体制的内在要素,是市场经济最基本的运行机制。然而,市场主体为了回避竞争的压力和风险,总是千方百计的对竞争加以限制,企图追求或维护某种垄断地位。市场支配地位企业的滥用行为就是一种阻止、限制市场竞争的行为,从而成为破坏自由和公平竞争的重要因素。优势企业为竞争设置价格、技术、产品、市场等等障碍,阻止竞争对手进入相关市场或进入成本太高、风险太大,这样整个市场的竞争机制就难以形成，而企业就在其中牟取高额利润和市场影响力。除了导致其他企业无法公平的参与市场竞争，滥用市场支配地位也是在损害消费者的利益，占支配地位企业没有竞争的压力和束缚，凌驾于消费者之上，牟取高额利润。就如前段时间讨论的非常激烈的360和QQ风波，我们暂且不论它是不是彻头彻尾滥用了市场支配地位，违反了反垄断法，但在这个事件中，最大的受害者就是消费者了吧。2. 滥用的类型我们得出滥用市场支配地位的类型有两种，一种是针对消费者的剥削性滥用，即以不公平的价格进行交易。直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件。包括销售中的霸王条款，目的是从消费者身上取得垄断利润。而另一种则是针对竞争对手的妨碍性滥用，即滥用行为的目的是排除竞争对手。至少应满足以下三个构成条件, 一是行为人在市场上占支配地位；二是行为人所实施的排他行为不具有正当性或合理性；三是这种行为会严重损害市场甚至相邻市场上的竞争, 甚至排除竞争。包括拒绝提供许可和掠夺性定价。 王晓晔：禁止滥用市场支配地位反垄断法释义之三，business China2008年第1期，第26页在了解了滥用的实质之后，我们再来更具体地了解一下滥用市场支配地位的具体表现形式有哪些：1.不公平价格行为2.搭售或附加其他不合理条件3.强制交易4.掠夺市场份额5.拒绝交易。其中需要解释的是掠夺市场份额是指占支配地位的企业为巩固自己的优势地位,获取垄断利益而采用不正当手段进行掠夺性扩张市场份额行为，例如并购；拒绝交易指市场支配地位的企业利用自己的支配地位以排挤竞争对手为目的而拒绝提供相关企业的交易要求,从而保持自己在一定范围内的优势地位和竞争优势。综上，我国滥用行为的认定标准为：1.以不公平的高价销售商品或者不公平的低价购买商品；2.没有正当理由以低于成本的价格销售商品；3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其它不合理的交易条件；6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为（兜底条款）第二章 滥用市场支配地位案例分析一、 四大国有银行率先上涨各种ATM手续费的事件案例概述：2010年开始多家银行集体上涨ATM跨行取款转账手续费，在四大国有行（中国银行、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行）率先集体上涨手续费之后，许多股份制银行如广发行，交通银行也纷纷跟风上涨，造成许多银行用户的抱怨纷纷，而之前商业银行收取诸如小额账户管理费，信用卡挂失费，零钞清点费，重置密码费，已经引起消费者的不满和不解，虽然有银行业协会出面解释，但仍平息不了人们的牢骚以及质疑：这些商业银行特别是四大国有行的做法，是否滥用了他们的市场支配地位？对于四大国有银行率先上涨ATM机跨行取款转账手续费，查询费以及其他各种名目繁多的冗杂费用，我们认为这是一种滥用了市场支配地位的行为，而且这是构成了一种剥削性的滥用。1. 市场支配地位的认定这个案例中的法律主体，涉及了四大国有银行（商业银行服务供给方）以及银行业服务的消费者。我们可以认定四大国有银行的市场支配地位。首先，在这个案例中的相关市场，是我国的商业银行服务领域，及各种银行服务如存款取款转账服务的提供和需求市场。而从支配地位的形成原因来说，四大国有银行的市场支配地位的形成，有着政策层面的原因。由于我国对金融行业的规制和保护，国有制商业银行在我国银行业中占有着绝对的资源和优势，也享受着国家政策的福荫。在这种背景下，国有制银行在我国的商业银行服务领域有着得天独厚的优势。而另一个重要的原因是我国的商业银行服务领域有着市场集中度大的重要特点。这意味着占市场份额前几位的经营者占总的市场份额很大，即消费者除了这几家银行之外很难有其他的替代品（服务），因此这个因素对于支配地位的形成也有很重要的作用。而从判定市场支配地位的三个原则来看，首先四大国有银行显然符合市场结构标准这一条件：在我国占商业银行领域前五十名的银行中，四大国有银行的所有者权益占77.25%，市场占有率占73.44%，税前利润占75.32%，从市场结构标准来看，四大国有行的市场占有率毫无疑问是支配性的。 周爱春：论ATM机跨行取款费上涨的法律性质，兼论对经营者滥用市场支配地位的认定和规制，江苏大学学报2008年第一期，第90页从市场行为标准来看，四大国有行提高各种收费的行为无疑是忤逆消费者意愿的，而四大国有行之所以能够做出如此的行为，和前文所讲述的本相关市场中的高市场集中度有很大的关系。由于高的市场集中度都集中在四大国有行，因此消费者除了四大国有行的服务几乎没有别的选择。基于消费者的这种依赖关系，四大行得以不顾消费者的反对，不用担心失去消费者而提高手续费。这一点符号了市场行为标准。从市场结果标准来看，这次提价向消费者收取了更高的手续费，国有四大行以及其后提价的商业银行获得了更多的利润，显然是得到了他们想要的结果，符合市场结果标准。2. 滥用地位的认定而在本例中，更具体地说，这属于一种剥削性的滥用。集体提高手续费，其目的显然不是为了排斥竞争，打击消费者，而是在取得市场支配地位之后的一种滥用行为，可界定为制定垄断价格，攫取垄断利润的行为。这种行为的依托和前提，正是一种市场支配地位的存在和已取得。高度的市场集中度使得消费者不容易流失，从而允许商业银行提高手续费以获取利润，最终损害的是消费者的利益。3. 对滥用动机及其影响的思考 国有四大商业银行为首集体提高手续费的事件，一个主要的原因便是外资商业银行进入了我国的商业银行服务领域。外资银行的高效率和高盈利率给国有银行造成了很大的盈利压力。而针对目前消费者还是偏向于依赖国内的商业银行的现状，加上外资商业银行在国内的市场份额还有限的情况下，国有的商业银行便有了提高手续费以弥补盈利缺口，缓解竞争压力的激励。因此手续费的提高暂时缓解了商业银行的盈利压力，但却毫无疑问损害了消费者的利益，也损害了金融市场的资源配置，最终影响了市场的竞争和效率。二、 德先公司和索尼公司的知识产权争端案例概述：2004年底四川德先公司起诉索尼公司，原因是索尼公司通过一项智能识别技术在索尼的数码相机和索尼的锂电池之间建立起了排他性的依赖关系，同时又拒绝向其他厂商提供此项智能识别技术的许可，使消费者在使用索尼数码相机时只能使用索尼公司的锂电池，从而排除了其他厂商在为索尼数码相机提供锂电池的市场上的竞争。为此德先公司控告索尼公司滥用了知识产权。知识产权是一种排他的权利，本身具有一定的垄断的特征。知识产权的所有者本身有给予或不给予知识产权许可的自由，而正是这种排他性在一定程度上维护了知识产权所有者的权益，激励了知识产权的发明创造。那么知识产权存不存在滥用这一说法呢？作为市场竞争优势的一种重要形成原因，知识产权在被运用的过程中会不会造成竞争优势的滥用呢？而知识产权在何种程度上的行使是合法，在何种程度的行使上又是滥用呢？我们通过对德先诉索尼这一案例来略窥一二。1. 市场支配地位的认定在本例中市场支配地位的认定，显然是针对于索尼公司的市场支配地位。首先从相关市场的认定来看，与前文探讨的腾讯360案类似，此例同样涉及两个相关市场：我国数码产品（更准确的说，数码相机市场）以及为索尼相机提供锂电池的供应市场。索尼公司同时涉及了我国的数码相机供应市场以及为自己相机提供锂电池的供应市场两个，而四川德先科技公司则处在为索尼相机提供锂电池的供应市场上。索尼公司在我国数码相机上的支配地位，是由竞争产生得来的。凭借索尼相机的优良质量以及国际品牌的口碑，索尼公司的相机在打进我国市场后迅速占领了市场，逐渐取得了市场支配地位。从市场结构标准上来看，索尼的数码相机在我国的数码相机市场上占有了30%的市场份额，显然是符合市场结构标准的。 肖黎明 谢冠斌：从德先诉索尼案看知识产权滥用的反垄断规制，电子知识产权2007年8月，第48页从市场行为标准上看，索尼所生产的锂电池比同类产品的价格高昂，但消费者却不得不购买高价锂电池，原因是消费者对于索尼公司的相机具有很大的偏好，因此在某种程度上愿意牺牲价格上的福利以获得这种产品的使用权，因此从行为主义的角度看，索尼数码相机在市场上是占有支配地位的；而从市场结果标准上看，消费者接受了高于一般市场价格的锂电池，从而蒙受了福利损失，而另一方面，通过拒绝给予许可，索尼公司也达到了在相邻市场上排挤竞争的目的，德先等公司被排除出为索尼相机提供锂电池的市场，索尼公司一家独大。2. 滥用地位的认定我们认为，在本例中，索尼公司的行为，同时构成了妨碍性的滥用和剥削性的滥用。针对德行等竞争对手，索尼公司的拒绝许可行为排除了在为索尼相机提供锂电池的竞争；另一方面，在锂电池市场的无竞争又使得索尼公司可以以垄断高价出售自己公司生产的电池，攫取了一定的垄断利润，使消费者蒙受了损失。首先，索尼公司凭借自己公司的智能识别技术，在索尼相机和索尼锂电池之间建立了排他性的依存关系，并且拒绝将这项技术的许可开放给别的厂商，是知识产权的拒绝许可。一方面，在今日的锂电池生产领域上，产品趋于同质化，各个厂商生产的产品从质量上看几乎没有什么区别，趋近于完全竞争，因此索尼公司的锂电池就质量来说没有任何优势；另一方面，这种智能识别技术对于提高消费者的福利毫无意义，消费者从此项技术中得不到任何好处。对于德先等一系列厂商来说，这项技术关上了他们向索尼相机提供锂电池的大门，也使得原本趋于完全竞争的锂电池供应市场一夜之间成为了索尼一家的独角戏舞台。从这个角度看，这是一种妨碍性的滥用行为。其次，这种行为也损害了消费者的福利。由于索尼公司取得了在索尼相机锂电池供应市场上的支配地位，而消费者对于索尼的相机又有很大的偏好，因此索尼公司利用这种关系，提高了锂电池的价格，并利用消费者对索尼相机的偏好强迫他们接受这种垄断高价，从而实现垄断利润。这与前文所述的腾讯公司的做法有相同之处，但腾讯公司是利用市场支配地位以取得相邻市场上的支配地位，而索尼公司则更进一步，在取得了相邻市场上的支配地位后，利用在两个市场上的支配地位来制定垄断价格攫取垄断利润。从这个角度上看，索尼公司进行了剥削性的滥用，并且涉嫌了搭售。3. 对滥用动机和影响的思考对本案来说，知识产权是否滥用是一个焦点。我们可以试想如果索尼公司不拒绝将自己的智能识别技术许可给德先公司等竞争对手，那么为索尼相机提供锂电池的市场上也就不会出现具有市场支配地位的企业，自然也就不会有上述的一系列滥用行为。因此可以说由于此种知识产权的拒绝许可，造成了最终的竞争遭到损害的结果，这显然不是知识产权保护的初衷。知识产权和竞争看起来似乎一直是矛盾的，但是本质上，两者都是鼓励竞争和创新的，只不过角度不同。知识产权通过保护创新技术来激励竞争，而竞争则通过向经济体施加创新的压力来推动竞争，两者在本质上是和谐统一的。因此行使知识产权的行为如果损害破坏了竞争，那么就不应该被允许，因为这种行为违背了知识产权保护的初衷。 刘震 徐家力：反垄断视野下知识产权垄断问题新探以微软、搜索引擎垄断为例.，经济论坛2009年3月，第127页知识产权的运用不应该凌驾于竞争之上。三、 腾讯公司和奇虎公司的网络争端案例概述：2010年秋天，一场始于互联网软件间的争端事件在中国民众中间引起了轩然大波。腾讯和奇虎360两家互联网公司的互相“掐架”不仅引起了双方用户的高度关注，更让全社会都将目光投向这场风波，甚至最后在国家工信部的调停之下双方才达成和解，恢复相互间软件的兼容，但双方在这期间的一些做法引起了巨大的非议，许多人对腾讯公司的做法是否“滥用了市场支配地位”热议纷纷。对于腾讯公司和奇虎公司的争端，我们认为从传统的反垄断的角度看来，腾讯公司有滥用市场支配地位以取得在相邻市场上支配地位的行为，构成了妨碍性的滥用。但是，在新经济网络环境下，腾讯的行为是否滥用了市场支配地位，甚至于腾讯本身是否具有市场支配地位，都还很难下定论。下面我们先从传统的反垄断滥用市场支配地位的角度，分析腾讯的这种行为，而后再讨论在新经济网络环境下，腾讯这种行为该如何界定。1. 从传统的反垄断法角度看待1) 市场支配地位的认定在这个案例中，我们要认定的是腾讯公司的市场支配地位。首先从相关市场上来说，在本例中共有两个：一个是腾讯公司通过QQ客户端软件占有绝对市场占有率的中国互联网即时通讯服务市场；另一个是奇虎360占有一定优势地位的中国互联网安全服务市场，同时我们断定这也是腾讯公司想要取得支配地位的市场。对于支配地位的取得，我们主要判定腾讯能够取得在我国互联网即时通讯服务市场支配地位的因素。首先，这是一种正当形成的支配地位，因为腾讯凭借它的QQ软件强大的功能和合适的营销手段，使得广大消费者在选用即时通讯服务供应商时会首选腾讯的QQ客户端软件。因此，腾讯公司在我国互联网即时通讯服务市场取得的支配地位，应是通过正当竞争手段得来的。而奇虎360在中国互联网安全服务市场上是否具有支配地位，在本案例中则显得无关紧要。我们所需判定的只是奇虎360在互联网安全服务市场上作为一个有力的竞争者，遭到了妨碍和排斥。对于支配地位的认定，从市场结构标准来看，腾讯QQ软件在我国互联网即时通讯市场上占有79.1%的市场份额，显然有足够高的市场占有率；从市场行为标准上看，我们通过一下的几个标志性事件来做出判断：春节期间：腾讯推出QQ医生1.0Beta版本，此后很长一段时间内只作为查杀盗号木马的小工具。随后QQ医生3.2推出，界面及功能酷似360，同时宣布赠送诺顿防病毒软件半年试用。 中秋节期间：“QQ软件管理”和“QQ医生”自动升级为“QQ电脑管家”，涵盖了云查杀木马、系统漏洞修补、安全防护，系统维护和软件管理等功能，而这也是目前360安全卫士的主流功能。10月29日：360公司推出一款名为360扣扣保镖的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万，并且不断瞬速增加。腾讯对此作出强烈说明，称360扣扣保镖是“外挂”行为。11月3日：傍晚6点，腾讯公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才可登陆QQ，这是360与腾讯一系列争执中，腾讯方面迄今为止最激烈的行动。此举引发了业界震动。从这些时间中我们可以看到，腾讯一直在尝试进入互联网的安全服务市场，包括将其安全服务软件作为附属产品、自动升级功能，这一切都把挑战的矛头指向了360安全卫士等一系列软件。而在11月3日这一事件达到高潮，也是腾讯公司在互联网即时通讯服务市场上绝对支配地位的绝好体现：腾讯宣布将在装载有360的电脑上停止运行QQ软件，这一举措等于借腾讯和360争端这一矛盾，变相地强迫QQ用户卸载360软件。这体现了腾讯在互联网即时通讯服务市场上有着相当大的支配力，以至于用户对其产生了依赖性，从而使它能通过逼迫用户做出选择而排挤其他软件。而从市场结果标准上来看，最终被迫卸载360各种软件的QQ用户达6000万，腾讯公司达到了他们的目的，而这一举措显然是以严重损害消费者利益为代价的。2) 滥用地位的认定腾讯的行为是一种妨碍性的滥用市场支配地位的行为，因为从目的上看，这种行为的目的是要排挤竞争对手，在相邻市场上排除竞争，以取得相邻市场上的支配地位。由于本案例的相关市场涉及两个，所以本案的认定较为复杂。腾讯公司利用其在我国互联网即时通讯服务供应市场上的支配地位，利用消费者对其的依赖性，利用腾讯和360这一矛盾时间，变相强迫消费者卸载360软件，以排挤在相邻市场上，即我国互联网安全服务市场上的竞争对手。而从之前腾讯进入互联网安全服务市场的一系列尝试来看，腾讯这些排除竞争行为的目的，是为了让自己的附属产品腾讯公司的安全服务软件在该市场上取得支配地位。腾讯的滥用行为可以概括为以下的过程：首先，它利用的QQ软件在互联网即时通讯服务市场上的支配地位，搭售了一系列的产品（如QQ音乐、QQ农场、QQ空间、QQ医生等），而这些产品都是被打包下载的，这样它就使自己的附属产品扩散到了相邻的市场；接下来腾讯通过在即时通讯市场上的支配地位，利用和360的冲突，逼迫消费者放弃和自己附属产品成竞争关系的产品，排除相邻市场上的竞争，从而使自己的附属产品在相邻市场上取得了支配地位。妨碍性的滥用不仅仅适用于一个相关市场，也适用于相邻的市场，当企业通过自己在一个市场上的支配地位而排挤了相邻市场上的竞争时，同样可以被认定为妨碍性滥用。因此在本例中，腾讯公司通过滥用自己在互联网即时通讯服务市场上的支配地位，排除了相邻市场上，即互联网安全服务市场上的竞争，属于妨碍性的滥用。3) 对滥用动机和影响的思考虽然本例最后在工信部的调停下得以解决，但是这引发的思考却远远超出了滥用市场支配地位本身。在互联网功能如此强大的今天，大企业可以通过产品和消费者对产品的依赖性来影响消费者的选择，甚至强迫消费者做出有利于企业的选择。这无疑将大大增加信息时代大企业的话语权，也是我们值得关注的一个现象。看到这里，在传统的反垄断观点中，腾讯和360一案谁是谁非似乎已有定论，但是如果我们从这个案例所处的时代和市场来看，显然又有新的认识和变数，下面我们将这一案例置于特定的网络经济环境下，从新经济条件下反垄断的角度分析这个问题。2. 从新经济条件下的反垄断分析滥用市场支配地位1) 互联网经济下与传统经济的区别在互联网经济下，与传统经济最重要的区别，是在互联网网络产业的条件下，垄断特性，竞争特性以及垄断和竞争的更替体现得更加突出。并且很多时候，其真正的竞争并不体现在为消费者提供服务和产品的市场上。从垄断这一方面来看，由于知识产权和庞大网络用户以及网络经济效应，一个网络产业的企业一旦开发出新颖的符合消费者需求的产品，便能一下子从一文不名抢占市场的支配地位，因为在这一块市场本身之前可能是空白。试想在腾讯QQ出现之前大家对于网络即时通讯的印象可能还停留在OICQ的聊天室内，而无法想像由一个客户端软件来完成和千里之外的朋友的交流通讯。这便是网络产业本身的一个特点，市场本身便是垄断架构的，因为对于一种网络产品，市场份额很难反映其实际受消费者偏好的程度，而用户量更能真实地体现这款产品的受欢迎程度。即每个产品都针对具有不同特性不同需求的不同的用户群，而在这个用户群内按照传统观点来看，肯定是占了绝对的市场支配地位。因此，在网络经济的条件下，针对不同需求的消费者的市场，在供给一方大多本身就是垄断的、占市场支配地位的架构。而从竞争特性来看，一是体现在网络经济的准入门槛低，几乎没有任何的限制；二是一个创意和想法如果能够成功地得到开发并很好的满足用户的需求（这些需求的市场往往之前都是空白的），那么原有的具有市场支配地位的网络产品会在顷刻之间被新入的更受用户欢迎的产品所替代，其市场支配地位也会马上被取代。这决定了互联网经济下虽然产品和企业的市场支配地位比较常见，但市场支配地位被迅速取代的危险也很大。由于技术和理念的不断创新，一项新技术和新理念瞬间就能打败旧有的产品企业，并取代其支配地位。另外，区别于传统市场中企业向消费者销售产品提供服务，而由消费者付费，企业得到收入并盈利。在互联网经济下，向消费者提供产品服务和或者收入盈利这两个环节被分离并各自独立了。大家知道我们所享受的腾讯QQ，奇虎360等客户端软件的服务是免费的，而腾讯等公司实际通过的是增值服务市场来赢取利润，简单说来，就是使用量大的客户端软件向用户投放其他企业的商业广告，并向其他企业收取广告费。由于这才是企业公司真正盈利的源泉，因而在考虑相关市场时应该有别于传统的产品市场，把这一市场也纳入考虑。垄断特性和竞争特性，垄断和竞争的迅速更替，以及实现盈利市场和提供产品服务市场的时空分离，使得在互联网经济下我们不能再单纯地运用传统的方法来判定和看待这个领域中的滥用市场支配地位行为，而需要结合互联网经济本身的特点。我们归纳出以下几个特点来进行下文的论述：在互联网经济下，供给方垄断特定市场是一种普遍的正常的合理的现象；在互联网经济下，由于市场准入门槛低，技术创新贡献大，新入产品企业能很容易地取代旧产品旧企业的市场支配地位；在互联网经济下，在特定市场上的市场支配地位是竞争的结果，也更易被竞争所推翻，其对企业维持垄断的意义远小于传统产品市场中的市场支配地位；在互联网经济下，由于盈利和提供产品服务的市场的分离，在认定相关市场时均应该纳入考虑。2) 重新认定相关市场在腾讯和360的案例中，体现出互联网经济下的几大特点，而在相关市场的认定上，我们应该重新做出考虑。作为以免费客户端软件+增值服务运营模式的企业，腾讯的相关市场应该划分为两个：在腾讯为消费者提供服务和产品的市场上，毫无疑问，还是中国的即时通讯服务市场；但是我们应该把腾讯公司实现盈利的市场也纳入考虑，那便是中国的互联网增值服务市场，在这一市场上的产品为腾讯依靠其庞大客户群为其他企业提供的增值服务，简单地说就是向客户群投放这些企业的广告以收取广告费。而奇虎360同样也属于这个市场中的一员。因为身为中国桌面占有率最高的两款客户端软件，腾讯QQ和奇虎360在对渴望增值服务的其他企业来说非常类似，他们之间具有很强的替代性。3) 腾讯是否具有传统意义上的市场支配地位？从为消费者提供产品和服务的市场，即中国互联网即时通讯市场上看，腾讯是具有市场支配地位的，但是这种地位有别于传统的市场支配地位。首先，依照传统方法我们可以综合运用三种标准推定腾讯的市场支配的地位，但在考虑互联网经济本身的特点的情况下，我们应该重新认识腾讯的市场支配地位。从市场结构标准来看，腾讯占有即时通讯市场的超过70%的份额，但是在互联网经济中，供给市场大多是垄断架构的，因此腾讯虽然占有很大的市场份额，但是放在互联网经济这个大环境中，垄断架构是常态，应该区别于传统的产品市场的竞争或者垄断竞争的常态。而由于产品和企业面向的消费者正好是对于这种产品有着较大需求甚至特殊需求和偏好的群体，因此从市场行为标准和市场结果标准来看，其调整行为时消费者被迫接受妥协，最终达到企业的目的也就不足为奇了。而如前文所述，在互联网经济下市场支配地位是一种常态，这种市场支配地位应该区别于传统产品市场中的市场支配地位，其对于排除准入维持垄断的意义远小于传统市场中的市场支配地位。而从中国互联网增值服务市场上来看，无论从市场结构标准，市场行为标准还是市场结果标准来看，腾讯均不具有市场支配地位。而且值得注意的一点，是在互联网增值服务市场中，腾讯QQ和奇虎同处一个市场，成直接竞争的关系。4) 腾讯滥用了市场支配的地位吗？从中国互联网增值服务市场上看，腾讯由于不具有市场支配地位，滥用市场支配地位这一说也无从谈起。而在即时通讯服务市场上，腾讯的行为又是否滥用了其市场支配地位呢？这一次我们应该将另一个相关市场中国互联网增值服务市场所发生的争端一并考虑进来。首先，在10月29日，奇虎发布了“扣扣保镖”这一软件，声称该软件能保护QQ用户安全并保护隐私等等，72小时内该软件下载量超过2000万，而腾讯对此反应激烈，声称该软件为外挂软件，并且在过后经专家认定后，该软件确为外挂且非善意外挂。而在反垄断法中有如此规定，允许企业在收到合法侵害时申请法律救济的同时采取自我救济，即使这是一种滥用行为，如果企业有充分的善意的理由，这种权衡的行为就可以被允许。那么焦点在于腾讯的此种行为是否已经是迫不得已，或者说，已经具有了正当理由呢？在奇虎推出“扣扣保镖”时，腾讯意识到这是一种针对QQ软件的外挂，并且这种软件据技术人员认定，可以让360掌握QQ用户的信息。对于处于同一竞争市场（互联网增值服务市场）的腾讯和奇虎来说，这一外挂让奇虎能掌握QQ的用户资源，从而在这个市场给予腾讯致命的打击。而腾讯针对这一行为对用户采取上述的“强迫”行为，似乎也就合情合理了。也就是说，从腾讯出于维护企业生存，进行自力救济的目的这一点来看，腾讯“被迫”采用了滥用的行为，具有正当理由，因此实质上不构成滥用。3. 结论从奇虎为了竞争目的危及腾讯企业生存，腾讯采用正当的手段进行自力救济这一点来说，腾讯又可以被判定为非滥用市场支配地位。然而腾讯做出这一行为的动机中，妨碍和自力救济的动机各占多少，还是值得商榷的。因此关于腾讯和360的争端，我们目前也无法做出定论。由此我们可以看出，在互联网经济环境下的滥用市场支配地位行为具有之前传统市场中不具有的复杂性，包括相关市场的认定，支配地位的产生和滥用的判定，都和传统反垄断法应用中的滥用市场支配地位有着很大的区别，更多要考虑互联网经济环境下的特点。因此，在这一环境下的滥用市场支配地位乃至反垄断实践，仍有很长的路要走。第三章 对滥用市场支配地位的思考、规制中出现的问题及政策建议一、 对以上问题的思考1. 规制应针对滥用行为而非市场支配的地位从以上的问题来看，市场支配地位本身并不对市场竞争构成致命的威胁，真正对市场竞争造成破坏性影响的是对市场支配地位的滥用行为。从市场支配地位的形成原因来看，有自然垄断及行政垄断以及豁免条款等形成的因素，更有通过正当竞争而取得的合法的市场支配地位，因此从某种程度上来说，市场支配地位的形成有时候是不可避免的，是客观发展的要求和结果。而对于市场支配地位的滥用才真正构成了对于竞争的威胁。如搭售，垄断高价，掠夺性定价等行为，无一不是市场支配者通过滥用其支配地位而达到其排斥竞争，攫取垄断利润的目的，因此反垄断法应该规制的是对于市场支配地位的滥用行为，而不是其本身。2. 普通企业的正常竞争行为不适用于占有支配地位的企业这一点对于占有市场支配地位的法律主体提出了更高的行为标准。占有市场支配地位的主体在运用竞争手段的同时，不享有普通企业的自由。企业既已获得了市场支配地位，自然也就能获得更多的资源，更多的消费者以及更多的盈利机会，同时也应当履行更多的义务。在执行竞争行为的同时，应充分考虑自己本身具有市场支配地位所带来的后果：竞争行为的影响会远远大于不具有市场支配地位的企业。因此应采用不同的标准来限定其竞争行为，才能维护正常的市场秩序。3. 占有支配地位的企业应有维护竞争的义务这是上一点在维护竞争的具体体现。企业既已获得市场支配地位，享有更多的资源，机会和便利，当然要从市场整体利益的角度上维护市场竞争，以促进地区和行业经济的健康发展。4. 新经济条件下应充分考虑其经济环境的特殊性从上面腾讯和360的案例我们也可以看出，由于在新经济条件下经济特征发生了很大的变化，我们不能以传统经济和传统产品服务市场的理念来看待新经济条件下的市场支配地位和滥用行为。在新条件下的滥用市场支配地位问题有其特殊性和复杂性，而这些特殊性和复杂性又恰恰构成了其与传统的滥用市场支配问题的本质不同。因此我们在新经济条件下思考滥用市场支配的地位的问题时，应该将新经济环境下特有的经济特征考虑进去，而不仅仅是依靠以往的经验和观点来判定市场支配地位和滥用行为。这样才能让滥用市场支配地位的法律实践与时俱进，适应时代发展的需要。二、 规制中出现的问题及政策建议1. 滥用市场支配地位的认定主体上存在缺陷目前我国法律在对滥用市场支配地位的主体上存在一系列的不完善。首先体现在对相关市场的认定不完善上，相关市场是界定滥用市场支配地位的第一步，相关市场界定过宽或过窄都会影响滥用市场支配地位的认定。而我国在这一方面的认定缺乏科学的方法，有时的认定较为主观，因此有时会导致相关市场的界定不甚准确，直接影响滥用主体的认定。其次，对合乎市场支配地位的份额界定过高，这在侧面反映了我国认定市场支配地位过于依赖市场结构标准而缺乏三种标准的综合认定。这一份额的界定容易使人忽略造成市场支配地位的其他因素，而仅仅关注市场占有率。这一方法虽然简单，但却不甚准确，也会影响滥用主体的认定。而我国目前在认定市场支配地位时主要依靠的还是市场结构标准，虽然“不单以市场占有率作为标准，同时将其他因素考虑在内 张利改：滥用市场支配地位行为的法律规制反垄断法（送审稿）相关部分评析，经济论坛2006年4月，第113-114页”，但在实际操作中很容易将市场占有率作为单一标准，而忽略了其他因素。而在互联网经济的条件下，由于其特殊性，同样容易出现滥用市场支配地位主体认定的缺陷和不准确，主要体现在互联网特殊的经济条件会对传统的认定方法造成冲击，从而影响判定滥用主体的准确性。2. 相应的政策建议针对上述的问题，我们提出以下的建议：首先，为了更科学准确地界定相关市场，在这一认定过程中应该引入经济学的科学分析方法，不应仅仅从法律的角度判断一个企业的支配地位，而可以借助经济学的商品供求弹性、市场集中度和垄断系数的认定方法（如最简单的交叉价格弹性）来帮助完成界定相关市场到判断支配地位的一系列过程。另外，在界定市场支配地位时，应综合运用市场结构标准，市场行为标准和市场结果标准三种标准综合判断，这样才能最客观地认定其支配地位。而在互联网经济的条件下，我们应该考虑互联网经济条件下的经济特征从而在充分考虑这些特征在认定市场支配地位主体时会造成的影响。结合了互联网经济的特征才能更准确地认定滥用主体。3. 滥用的法律责任规定不完善在法律责任的规定上，我国对滥用市场支配地位规定的法律责任还不够有力，首先违法的成本相对较低。在西方，滥用市场支配地位，或者进一步说，任何破坏竞争的行为的成本都是相当高的，这也体现出他们对市场竞争保护的完善。而从我国目前的法律来看，我国法律的规制相对宽松，滥用市场支配地位的违法成本不高，法律法规的威慑力有限。4. 相应的政策建议首先我国可以参照美国对于滥用的惩罚方式，采取两倍甚至三倍赔偿的方式，以惩罚性的罚款增大违法的成本，以更好地威慑滥用行为。另一方面，我们在计算违法成本时，应该将消费者的效用损失一同纳入赔偿的考虑范围。虽然这一点的可操作性还有待论证，但是一旦将消费者纳入赔偿的考虑范围，无疑将大大地提高违法的成