董事会中的“监事”的职责.doc

董事会中的“监事”的职责董事会中有“董事”和“监事”，监事的职责是什么？他与董事有什么区别？ 监事会是监督检查公司的财产及董事会业务执行状况的常设机构，由若干监事组成。 在股份公司创办之初，监事一般由发起人担任。股份公司成立之后，由股东大会选举产生，其成员由股东、公司职工代表、以及聘任的公司外部的专业人员三部分组成。 有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。 监事会的职权 第一条 监事会是公司执行监督业务的常设机构，主要对董事长、董事、董事会及总经理等高级管理人员实行监督，向股东大会负责并报告工作。 第二条 具体行使下列职权： 1.监事有权了解公司决策、经营情况；有权检查公司财务、账簿和文件，要求董事及公司有关人员提供相关资料； 2.监事有权出席监事会会议、股东大会，列席公司董事会会议； 3.对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督； 4.当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事会和经理予以纠正； 5.提议召开临时股东大会； 6.公司章程规定的其他职权。 第三条 监事会的决议应当由三分之二以上监事表决同意。 第四条 在一般情况下，监事会不能代替董事会管理公司的业务活动，不能以公司名义对外进行活动，也不得干扰董事会或总经理的正常活动。二、调整结构，提高素质，加强监事会队伍建设 目前监事会工作正在逐步开展，但仍存在兼职人员多、内部人员多于外部人员、无专职工作机构和工作人员，监事所从事的专业难以适应监事工作的现象。鉴于此，出资者、企业领导和监事会要重视监事会作用的发挥和人员结构的调整及配备，将热心监事会工作的同志充实到监事会队伍中来，既要考虑内部监督部门人员兼做监事工作，又要充分认识到监事会工作的特殊性，配备专业力量，包括工作机构的力量。监事会人员结构要以上为主、以外为主、以出资方监督部门为主。要加强对监事及其工作机构人员的培训，使其具备履行职责的基本条件。要加强监事会网络建设，监事会之间虽然没有上下级领导关系，但出资方监事会要对被出资方监事会进行指导和检查，特别是国有资本占控股地位的企业，授权经营公司监事会网络得到董事会和总裁的支持，监事会有责任把政府国有资产管理部门的方针、政策和要求向被出资方监事会传达和布置。我们希望通过投资关系，层层建立监事会网络，使信息传递及时有效。要理顺关系，加强对派出监事的管理；使监督规范、有效。 三、建章立制，依法监督，实现监督的有效性 监督有效性的目标，一是防范风险，二是揭示问题，使国有资产既有流动性，又有安全性。流动中增值，安全上保值。由于授权经营公司的特殊性，监事会要对两个层面的财务会计、资产运作进行监督。在授权经营公司层面上，虽然大部分资产投向了子公司，但其运作的规模仍很大，监督重点应放在经营管理、投资发展、深化改革上。如委托理财、对外投资、担保、产权交易、土地收益使用、资产清算以及与子公司之间形成的其他应收款等方面。在子公司层面上，监督重点应放在工程项目、应收帐款、存货、固定资产、对外投资、现金和费用上。要检查了解交易合约的合法合规情况。监督有效性的具体化主要有：有效性在于独立性。独立性是工作能否开展的关键，办事要讲原则，秉公执法；有效性在于操作性。要探索合适的监督手段和监督方法运用现代信息技术，进行开创性的工作。要与企业的总体目标相结合，监督与服务相结合，个别交流与会议讨论相结合，多提醒，不干预，在确保监督“主业”的同时，体现一定的灵活性和超脱性；有效性在于合规性。监事会要注重监督检查内部控制制度的建立健全和执行情况，包括监事会自身制度建设，使之依法办事。监事会要推动企业制度完善，要求企业设立关键控制点和主要控制程序，便于执行与检查，以制度和程序保证公司正常运行；有效性在于及时性。监事会要重在过程监督，把问题隐患消除在萌芽状态。避免出现问题比查处问题更重要。要及时发现问题，客观公正及时报告和提建议。由于即时交易往往不能及时反映效果，出现问题具有滞后性，监督者一方面要提高甄别分析能力，一方面要多方听取意见，提高监督的有效性。监事会工作条例一.总则 为规范监事会工作行为和秩序，保证监事会依法行使权力，履行职责、承担义务，根据中华人民共和国公司法和其他有关法律法规，以及本公司章程，特制定本条例。 二.监事会的组成及任期 本公司监事会由 位（奇数）成员组成。（不少于3人，中小企业可不设监事会，只设监事1名。） 监事人选由各股东代表和适当比例的公司职工代表组成。 监事会可聘请社会经济、金融、财务、法律、会计、管理方面的专家出任外部监事。依照公司法，监事会的职工代表由公司职工民主选举产生。 监事每届任期为3年，可以连选连任。 监事会设监事条1名（或称为监事会主席）。 三.监事的资格规定 1.监事人选必具有的条件： (1)能够维护公司权益； (2)坚持原则、清正廉洁、办事公正； (3)谙熟企业财务和资产监管法规、政策等。 2.监事的年龄限制为 岁。 3.因下列情形，不得担任公司监事： (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。 (2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年。 (3)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。 (4)担任因违法而被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。 (5)个人所负数额较大的债务到期未表偿。 4.公司高级管理人员（如经理）、董事及财务负责人不得兼任本公司的监事。 5.监事在任期届满前，不得无故解除其监事职务；自动辞职者除外。 四.监事的权利和义务 监事在监事会会议上充分发表意见，对表决事项行使表决权。 监事有权对提交会议的文件、材料提出质疑，要求说明。 监事有向监事长提出召开临时会议或特别会议的建议权。 为了查询或调查监事会的专项工作，监事有权调阅公司档案、文件或约见公司经理人员了解情况。 监事必须严格遵守国家法律、法律、财经政策和有关规定。 监事必须严格遵守国家章程、本条例和其他公司规章制度，忠实履行职责，维护公司利益，不得利用职权收取贿赂或者其他非法报酬。 监事不得开展与本公司相竞争的业务，或者从事损害本公司利益的活动。 监事负有按规定不泄露公司商业秘密的义务。 监事违反本条例的非法所得归本公司所有，造成的损失应当进行赔偿。 监事在执行职权时超越权限或没有依照监事会决议，致使公司遭受损害的，应当进行赔偿。 五.监事长 监事长由监事会三分之二以上监事选举产生或解聘。 监事长任期与监事相同，可连选连任。 监事长人选应具有更高素质要求，须众望所归、严于律己、资历深厚、公正无私。 监事长的职权如下： (1)召集并主持监事会； (2)检查监事会决议实施情况，并向监事会报告； (3)就有关问题听取公司高级管理人员报告； (4)向公司员工调查、了解经营情况； (5)在监事会闭会期间，代行监事会的职权。监事长的责任如下： (1)检查监事会决议执行情况，并向监事会报告； (2)以各种方式保持与监事们的联系，听取意见和建议； (3)做好监事会会议准备工作，定期召集会议。 六.监事会职权、义务和责任 1.监事会行使如下职权： (1)审查公司财务报表和资料，评价公司业绩和经营状况； (2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督； (3)当董事、经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正； (4)必要时提请召开临时股东会； (5)监事工或监事代表列席董事会会议； (6)代表公司与董事交涉或对董事起诉； (7)应公司经理要求，提供咨询意见； (8)其他规定的职权。 七.监事会义务： 1.向股东会报告的义务。为股东会准备的监事会工作报告内容有： (1)汇报监事会工作情况； (2)对股东会决议执行情况进行报告； (3)检查公司财务、业务状况并得出结论； (4)对董事、经理的监督情况报告； (5)对董事会提交股东会的报表审查意见提出报告； (6)公司授予监事会其他职权，报告履行义务情况。 2.建议召开临时股东会议的义务。 3.其他规定义务。 八.监事会的责任： 对公司的责任： 监事会对公司负有监督与检查的责任。若因监事会没有尽责造成公司损害的，要对公司负连带赔偿责任。对第三者的责任： 若监事在执行业务中因违反法令造成他人损害的，对他人应负连带赔偿责任。 九.监事会的议事规则 1.监事会实行会议制，每年定期召开12次监事会会议，分别在 月和 月。 2.经公司监事会主席或三分之一以上监事提议，可以召开临时监事会会议。 3.监事会会议由监事长召集和主持；监事长因特殊原因不能履行职务时，由监事长指定其他监事召集的主持。 4.召开监事会会议，应当于会议召开10日前将载明会议事由、时间、地点、议程的通知送达全体监事。 5.监事会会议，应由监事本人出席；监事因故不能出席，可以书面委托其他监事代为出席监事会，委托书中应载明授权范围。 6.监事会应当对所议事项决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。会议记录指定专人妥善保存。必要时整理出会议纪要分发各监事。 7.监事应当对监事会的决议承担责任。监事会的决议违反政府法律、法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的监事对公司负有赔偿责任。但经证明有表决时曾持有异议并记载于会议记录的，可以免除责任。 8.监事会应由三分之二以上监事出席方可举行，出席者须包括有关各方的代表。 9.监事会决议有效原则： (1)对特别决议，须经出席监事会的监事一致通过方能有效； (2)对普通决议，采取简单多数法则通过，即出席人数的过半数同意即为有效； (3)监事会不同意见对等时，监事长有两票表决权。 八.监事会机构设置 公司监事一般均为兼职，通常不设立监事会办公室。可委托公司征部代为处理日常事务。 九.监事会费用和监事报酬 1.监事行使职权的费用，包括聘请律师、注册会计师、审计师、调研、文印等费用，由公司承担，在管理费用列支。 2.监事报酬为支付监事补助金，具体标准另行商定。 十.附则 1.本条例未尽事宜，依照有关规章制度和另行补充文件办理。 2.本条例解释权在公司监事会。 3.本条例在股东会通过后生效。监事会报告（一）监事会日常工作情况 本年度监事会依据中华人民共和国公司法和本公司章程的规定，认真履行了监督职责，为维护股东的权益，认真行使了对公司重大经营项目、投资项目、董事会成员及公司高级管理人员的监督，列席了公司各次董事会会议，审阅了公司会计月报及年度报表，认真核实了公司2001年度财务状况和经营成果。 报告期内监事会共召开了两次会议，情况如下： 1、2001年3月27日监事会召开三届四次会议，会议应到监事5人，实到监事5人。会议审议通过了以下决议： 公司2000年度监事会工作报告； 公司2000年年度报告及摘要。 关于本次会议决议公告刊登在2001年3月29日中国证券报和上海证券报上。 2、2001年7月27日召开监事会三届五次会议。会议应到监事5人，实到监事4人。会议审议通过了以下决议： 公司2001年中期报告及摘要； 公司“对固定资产、在建工程、无形资产及委托贷款计提减值准备”的议案。 关于本次会议决议公告刊登在2001年7月31日中国证券报和上海证券报上。 （二）监事会对公司依法运行情况的评价 1、对规章制度的执行情况 一年来，监事会依据中华人民共和国公司法和本公司章程，列席了公司各次董事会会议，对董事会召开的程序、决议过程，董事会对股东大会决议的执行和实施情况、公司经理班子履行职务情况及公司内部控制制度等进行了监督，并独立发表了监事会的意见和建议。监事会认为董事会的决策程序符合中华人民共和国公司法和本公司章程等有关法律、法规的有关规定；公司建立了比较完善的内部控制制度，公司的运作规范有序。公司2001年度的经营运作情况良好，未发现有违反法律、法规的行为。公司董事和经理班子在执行公司职务时，均能尽职尽责，诚信勤勉，无违反国家法律、法规、公司章程和损害公司利益及股东利益的行为。 2、对公司财务检查情况 本年度监事会认真审查了公司的会计报表及财务报告，及时掌握公司财务状况和重大经营、投资情况。认为公司2001年度财务决算报告所反映的公司经营成果是真实、准确的，遵守了企业会计制度及国家有关的法律、法规，各项费用支出基本合理，各项计提符合国家法律、法规和本公司章程的规定，经营成本基本控制在预算范围内；财务管理基础工作得到进一步加强，财务运行状况良好；公司的财务报告客观、真实地反映了公司的财务状况和经营成果，监事会一致同意大华会计师事务所的审计结论。3、募集资金使用情况 公司2000年度实施发行新股募集资金6.897亿元，已于2000年12月底前按照股东大会和招股说明书的承诺，全部按计划投向百龙滩电站工程和大化电厂增容技术改造工程项目建设。本年度公司无募集资金，也没有以前年度募集资金延续到本年度使用的情况。 4、公司收购、出售资产交易价格情况 本年度内，公司无收购、出售资产的行为，也未发现董事、经理班子或掌握公司内幕信息人员进行内幕交易，无损害部分股东利益或造成公司资产流失的行为。 5、关联交易公平性 公司的关联交易主要是与控股股东销售电量形成的，经审查，在关联交易过程中双方均按市场原则签订购电合同，交易公平，售电价格由政府有关部门制定，未有损害中、小股东和公司利益的行为。监事会工作条例一.总则 为规范监事会工作行为和秩序，保证监事会依法行使权力，履行职责，承担义务，根据中华人民共和国公司法和其他有关法律法规，以及本公司章程，特制定本条例。 二.监事会的组成及任期 本公司监事会由 位（奇数）成员组成。（不少于3人，中小企业可不设监事会，只设监事1名。） 监事人选由各股东代表和适当比例的公司职工代表组成。 监事会可聘请社会经济，金融，财务，法律，会计，管理方面的专家出任外部监事。依照公司法，监事会的职工代表由公司职工民主选举产生。 监事每届任期为3年，可以连选连任。 监事会设监事条1名（或称为监事会主席）。 三.监事的资格规定 监事人选必具有的条件： (1)能够维护公司权益； (2)坚持原则，清正廉洁，办事公正； (3)谙熟企业财务和资产监管法规，政策等。 2.监事的年龄限制为 岁。 3.因下列情形，不得担任公司监事： (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。 (2)因犯有贪污，贿赂，侵占财产，挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年。 (3)担任因经营不善破产清算的公司，企业的董事或者厂长，经理，并该公司，企业的破产负有个人责任的，自该公司，企业破产清算完结之日起未逾3年。 (4)担任因违法而被吊销营业执照的公司，企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司，企业被吊销营业执照之日起未逾3年。 (5)个人所负数额较大的债务到期未表偿。 4.公司高级管理人员（如经理），董事及财务负责人不得兼任本公司的监事。 5.监事在任期届满前，不得无故解除其监事职务；自动辞职者除外。 四.监事的权利和义务 监事在监事会会议上充分发表意见，对表决事项行使表决权。 监事有权对提交会议的文件，材料提出质疑，要求说明。 监事有向监事长提出召开临时会议或特别会议的建议权。 为了查询或调查监事会的专项工作，监事有权调阅公司档案，文件或约见公司经理人员了解情况。 监事必须严格遵守国家法律，法律，财经政策和有关规定。 监事必须严格遵守国家章程，本条例和其他公司规章制度，忠实履行职责，维护公司利益，不得利用职权收取贿赂或者其他非法报酬。 监事不得开展与本公司相竞争的业务，或者从事损害本公司利益的活动。 监事负有按规定不泄露公司商业秘密的义务。监事违反本条例的非法所得归本公司所有，造成的损失应当进行赔偿。 监事在执行职权时超越权限或没有依照监事会决议，致使公司遭受损害的，应当进行赔偿。 五.监事长 监事长由监事会三分之二以上监事选举产生或解聘。 监事长任期与监事相同，可连选连任。 监事长人选应具有更高素质要求，须众望所归，严于律己，资历深厚，公正无私。 监事长的职权如下： (1)召集并主持监事会； (2)检查监事会决议实施情况，并向监事会报告； (3)就有关问题听取公司高级管理人员报告； (4)向公司员工调查，了解经营情况； (5)在监事会闭会期间，代行监事会的职权。 5.监事长的责任如下： (1)检查监事会决议执行情况，并向监事会报告； (2)以各种方式保持与监事们的联系，听取意见和建议； (3)做好监事会会议准备工作，定期召集会议。 六.监事会职权，义务和责任 1.监事会行使如下职权： (1)审查公司财务报表和资料，评价公司业绩和经营状况； (2)对董事，经理执行公司职务时违反法律，法规或公司章程的行为进行监督； (3)当董事，经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正； (4)必要时提请召开临时股东会； (5)监事工或监事代表列席董事会会议； (6)代表公司与董事交涉或对董事起诉； (7)应公司经理要求，提供咨询意见； (8)其他规定的职权。 七.监事会义务： 向股东会报告的义务。为股东会准备的监事会工作报告内容有： (1)汇报监事会工作情况； (2)对股东会决议执行情况进行报告； (3)检查公司财务，业务状况并得出结论； (4)对董事，经理的监督情况报告； (5)对董事会提交股东会的报表审查意见提出报告； (6)公司授予监事会其他职权，报告履行义务情况。 2.建议召开临时股东会议的义务。 3.其他规定义务。 八.监事会的责任： 对公司的责任： 监事会对公司负有监督与检查的责任。若因监事会没有尽责造成公司损害的，要对公司负连带赔偿责任。 对第三者的责任： 若监事在执行业务中因违反法令造成他人损害的，对他人应负连带赔偿责任。 九.监事会的议事规则 1.监事会实行会议制，每年定期召开12次监事会会议，分别在 月和 月。 2.经公司监事会主席或三分之一以上监事提议，可以召开临时监事会会议。3.监事会会议由监事长召集和主持；监事长因特殊原因不能履行职务时，由监事长指定其他监事召集的主持。 4.召开监事会会议，应当于会议召开10日前将载明会议事由，时间，地点，议程的通知送达全体监事。 5.监事会会议，应由监事本人出席；监事因故不能出席，可以书面委托其他监事代为出席监事会，委托书中应载明授权范围。 6.监事会应当对所议事项决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。会议记录指定专人妥善保存。必要时整理出会议纪要分发各监事。 7.监事应当对监事会的决议承担责任。监事会的决议违反政府法律，法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的监事对公司负有赔偿责任。但经证明有表决时曾持有异议并记载于会议记录的，可以免除责任。 8.监事会应由三分之二以上监事出席方可举行，出席者须包括有关各方的代表。 9.监事会决议有效原则： (1)对特别决议，须经出席监事会的监事一致通过方能有效； (2)对普通决议，采取简单多数法则通过，即出席人数的过半数同意即为有效； (3)监事会不同意见对等时，监事长有两票表决权。 八.监事会机构设置 1.公司监事一般均为兼职，通常不设立监事会办公室。可委托公司征部代为处理日常事务。 九.监事会费用和监事报酬 1.监事行使职权的费用，包括聘请律师，注册会计师，审计师，调研，文印等费用，由公司承担，在管理费用列支。 2.监事报酬为支付监事补助金，具体标准另行商定。 十.附则 1.本条例未尽事宜，依照有关规章制度和另行补充文件办理。 2.本条例解释权在公司监事会。 3.本条例在股东会通过后生效。监事会工作制度（一）监督理事会对社员（代表）大会和本社章程的执行情况； （二）监督检查本社生产经营业务和财务收支情况； （三）监督理事和本社工作人员的工作情况； （四）向社员大会提出监察工作报告； （五）受理社员来访，列席理事会议，向理事会提出改进工作的建议； （六）如发现理事会有违法或徇私舞弊行为，可要求理事会召开临时社员大会，并报告农业主管部门指导解决； （七）履行社员（代表）大会授予的其他职责。完善我国公司监事会制度的法律思考转贴自中国私法网摘要公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障。 关键词监事会 制衡机制 公司立法 完善 公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的公司法中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。一、公司监事会制度的法理学分析 （一）公司监事会制度产生和发展的理论基础 首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303 页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO COST ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL DECISIONS）。其包括三项内容，即（1 ）委托人所支出的监控成本；（2 ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策， 致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。 其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订商法典时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。 再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。（二）公司监事会制度的价值功效 从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：现代公司机关权力构造论（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第504505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效： 第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国公司法第4条明确规定， 股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时公司法第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：论股份有限公司经营的内部监督机制 中国公司法发展之前瞻， 载法学评论1995年第1期，第1118页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。 第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据公司法规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。 二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨 在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行公司法对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。 （一）传统观念的束缚 首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管1903年（光绪23 年）清政府颁行公司律，1929年国民党政府颁布公司法，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括公司法在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国公司法颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。 其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被公司法以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在现代公司与企业改革一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻公司法中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。 （二）现行体制的缺陷 我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。 第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。 第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。（三）公司立法的漏洞 我国现行公司法虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：我国股份有限公司内部组织机构法律完善，载社会科学研究1997年第6期，第93101页。）。 首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，联邦德国股份公司法规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7 ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考，载法商研究1996年第6期，第2328页。）。而我国公司法第46条和第126 条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，公司法对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国公司法强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。 其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，公司法只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。公司法虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。 通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。 三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择 不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善公司法中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于公司法第57、58条、124条和第 54条、 126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。 （一）以公司法为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作 监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把公司法中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。 在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。 与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量， 而对完善公司法中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2 ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵股份有限公司监事会制度之比较研究，载沈四宝主编：国际商法论丛（第2卷），法律出版社2000年版，第298301页。）。 毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以公司法为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。（二）修改