刑法诉讼证明责任判决的裁判方法论意义上.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒证明责任判决的裁判方法论意义上王德新【摘要】本文对我国主流的证明责任理念，即当事人对自己的事实主张应当提供证据，不能提供证据予以证明时应当承担败诉后果观点进行了深刻反思。本文的研究表明，证明责任理论是法律适用理论的一部分，即当当事人的事实主张被证明为真实或虚假时，法官只需适用或不适用相应的法律规范即可作出判决，但当事实真伪不明时，在逻辑上法官即不能适用也不能不适用相应的法律规范，也就是说法官处于法律适用的两难境地。为了帮组法官完成判决义务，才产生了证明责任理论。本文提出，证明责任理论是法官的裁判方法论，与当事人的举证活动以及败诉后果的承担没有直接关系，并对大陆法系证明责任判决理论学说和我国证明责任判决的适用条件理论进行了初步探讨。一、证明责任判决问题引论证明责任理论一直是我国民事诉讼法学研究的前沿问题。对于证明责任理论的重要性，已无庸赘述，诚如法谚所言：证明责任理论是民事诉讼的脊梁。迄今为止，我国民事诉讼法学界已在证明责任理论研究方面取得了累累硕果。但是，对于证明责任理论的本源性问题，我国民事诉讼法学界还尚未进行过认真、系统的研究。所谓证明责任理论的本源性问题，即：为什么要研究证明责任理论?或者说，证明责任理论研究的意义何在?证明责任理论的研究是为了解决什么样的问题?本文拟就此展开研究，并对我国证明责任理论的研究思路进行检讨，对我国证明责任理论研究思路实现由“当事人本位”向“法官裁判本位”的转型进行初步探讨。围绕证明责任理论本源性问题，理论上存在两种截然不同的研究思路：即“当事人本位”和“法官裁判本位”。“当事人本位”的证明责任理论研究思路认为，证明责任理论所要解决的问题是：哪一方当事人对于争议事实负有提供证据的责任，以及当事实不清时哪一方当事人承担败诉的后果。换言之，“当事人本位”的证明责任理论以当事人为中心，以当事人的举证行为和败诉后果的承担为基本内容。“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路则认为，证明责任理论所要解决的问题是：法官是否负有裁判义务?在事实真伪不明的情况下法官如何完成其裁判义务?换言之，“法官裁判本位”的证明责任理论以法官如何完成其裁判义务为研究的中心问题，以证明责任理论是法官的裁判方法论为基本结论。(一)对我国“当事人本位”的证明责任理论研究思路的质疑在我国民事诉讼法学上，关于证明责任理论先后出现了“行为责任说”、“双重含义说”和“危险负担说”等多种学说。但无论是哪一种学说，都是以当事人为本位展开研究的。其关注的核心问题是：哪一方当事人有提供证据的负担?当事实不清时由哪一方当事人承担败诉的后果?这是当事人本位的证明责任理论的基本特征。下面逐一分析：第一，“行为责任说”。新中国成立后相当长一段历史时期内，证明责任理论一直奉行“行为责任说”。“行为责任说”只关注当事人的举证行为，不关注诉讼的结果问题，更不关心法官应当如何裁判。按照该说的解释，证明责任仅仅是指当事人提供证据的行为负担。代表性的观点是，“当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据，以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于己的裁判，并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容，我们的回答是否定的。”第二，“双重含义说”。20世纪80年代末至90年代初，由于民事经济案件数量的激增，使我国法院系统不堪调查取证工作的重负，于是自法院系统内部发起了一场以“强化当事人举证责任、强化庭审功能、强化合议庭职责”为主题的民事审判方式改革运动。“强化当事人举证责任”的结果，就是在理论上破除了传统的“行为责任说”，确立了“双重含义说”的证明责任理论。该说认为，证明责任(举证责任)“有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任;二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担。”第三，“危险负担说”。这是新近出现的一种证明责任理论学说。持该说的学者认为，所谓证明责任，“是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在未构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。”也有学者认为，应当区分“提供证据责任”与“举证责任”，民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明的状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。在这里，后者的“举证责任”与前者的“证明责任”同义，但共同点是都把它视为是当事人承担的不利后果。综上所述，我国民事诉讼法学界在证明责任是当事人的“责任”这一点上，基本上没有争议。所不同者，只是在“行为责任说”看来，“责任”是指当事人提供证据的责任;在“双重含义说”看来，“责任”是指当事人提供证据的责任，以及不尽提供证据的责任时所应承担的败诉后果;在“危险负担说”看来，“责任”是指于事实真伪不明时，当事人承担的法院不利判决的结果(危险)。所有这些学说有一个共性，即都以当事人为中心展开研究。因而也都具有的一个共同的缺陷，即强调了两个极端：当事人举证为一极，当事人承担败诉后果为另一极;但是却不能合理解释二者之间是如何联结上的。那么，在两极之间，即当事人不能提供足够证据证明争议事实与其承担败诉后果之间，是如何联结的呢?毫无疑问，是通过法院的判决联系起来的。但法官在事实真伪不明的情况下，是如何进行法律推理的呢?如果正常的法律推理无法进行，法官又是如何作出判决的呢?我国“当事人本位”的证明责任理论不能解释这一问题，这让我们不得不怀疑我们理论出发点的正确性。(二)“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路正本必先清源。我国民事诉讼法学上所使用的证明责任概念，来源于大陆法系证明责任理论的故乡德国。在德语中，关于证明责任的表述是Beweislast，其中Beweis的含义是“证明”，last的含义是“义务”、“责任”。在德国民事诉讼法学上，证明责任具有双重含义：即“主观证明责任”和“客观证明责任”。德国学者认为，证明责任(即客观证明责任，下同)与当事人的证明行为无关，也不是当事人承担的责任。“证明活动与客观证明责任无关。加之责任系以当事人的活动为前提，否则当事人就得承担不利后果，因此与客观证明责任无关。客观证明责任的概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。”难怪德国学者汉斯普维庭发出如此的感叹，选择“证明责任”这一术语是极为不幸的，因为它既与“证明”无关，又与“责任”无关，这一术语最容易引起混淆。那么，证明责任是什么呢?德国学者认为，客观证明责任是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能，就是克服真伪不明，即虽然案件事实真伪不明，法官仍然能够借助于客观证明责任作出判决。“真伪不明应当通过证明责任判决来克服证明责任判决，是指事实问题不清但仍然要对争议作出的裁决。” 在进一步论述证明责任判决的问题之前，首先有必要了解一下大陆法系的法律适用理论。因为，在大陆法系国家的民事诉讼法学上，证明责任理论是作为法律适用理论的一部分而存在的。所谓法律之适用(Subsumtion)，根据梁彗星先生的观点，是指将待决案件事实置诸于法律规范的构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。 法官适用法律的过程，就是在认定案件事实的基础上，进行法律推理以获得判决结果的逻辑推导过程。大陆法系传统上奉行三段论的逻辑推理观，即把法律规范看作是大前提，把认定的案件事实看作是小前提，法院判决或某一问题的解决方案则被视为结论。这种机械的三段论的法律推理观，在19世纪末期曾一度遭到了来自其他法学流派的激烈批评，但是它至今仍然在大陆法系占据主导地位。正如德国学者汉斯普维庭教授所言，“从本质上看有三种不同的模式：经典模式就是在法律规范所规定的法律事实要件的大前提下寻找具体的事实要件这个小前提，它在今天仍然占据主导地位。”我国法院在司法判决的过程中运用的法律推理方法，与实行法典化的大陆法系没有区别。我国台湾学者王泽鉴教授总结这种演绎逻辑的推导过程时指出，若以法律规范T为大前提，以待决事实S为小前提，以特定法律效果R之发生为结论，则法律适用的逻辑思维结构可表示如下：TR(具备T构成要件者应适用R法律效果)S=T(待决案件事实S符合T构成要件)SR(该待决案件事实S应适用R法律效果)在上述公式中，关于法官判断“待决案件事实S符合T构成要件”的过程，实际上可进一步分解为两个过程：(1)待决案件事实S是否真实;(2)待决案件事实S是否符合特定的构成要件T。如果我们在这里忽略过程(2)，则法律适用的过程将演变为：若待决案件事实S在诉讼中被证明为真实，则法院将判决法律效果R产生;若待决案件事实S被证明为虚假，则法院将判决法律效果R不发生。在这种争议事实真伪分明的情况下，法官作出判决并不困难，只需根据三段论的逻辑规则进行推理就能得出作为判决的结论。这种情况下法官作出的判决可称之为“形式逻辑判决”，这也是法院通常所作出的判决。但是，争议事实有时难免会出现真伪不明。当事实真伪不明时，在逻辑上，这意味着既不能简单地认为事实已经发生，也不能简单地认为事实没有发生;确切地说，事实是否发生真伪不明。此时，按照法律推理的逻辑，就导致了一个法律适用的难题：法官既不能适用相应的法律规范判决法律效果发生，也不能不适用相应的法律规范判决法律效果不发生;也就是说，法律推理无法进行，法官处于判决的两难境地。但是，根据现代法治的一般原理，即使在事实真伪不明的情况下，法官依然负有裁判的义务。在欠缺进行推理的事实前提的基础上，法官如何才能完成法律推理以履行其裁判的义务呢?现代证明责任理论认为，法官将不得不借助于一个“辅助手段”，即客观证明责任(也即本文所指证明责任)。法官借助于证明责任理论，通过做出证明责任判决的方式，就能克服真伪不明时的法律适用难题。这时法官作出的判决，就是本文探讨的证明责任判决。当法律要件事实真伪分明的情况下，法官只需根据形式逻辑推理规则，就能适用法律能得出判决结果;当事实真伪不明时，法官面临着法律适用的两难境地，而不得不借助于证明责任这个“辅助装置”才能完成判决义务。这进一步验证了一个命题：证明责任是法官裁判的方法论，证明责任理论是法律适用理论的一部分。罗森贝克教授在其传世名著证明责任论一书中开篇点题的指出：“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况在这样的情况下法官又将如何为裁决行为呢?证明责任规则会给这个问题以答案。尽管事实情况不确定，他仍会帮助法官对当事人主张得请求权作出肯定的或否定的判决。”证明责任理论是法律适用理论的一部分，而且是在法律适用面临困难时，具有补充作用、作为最后一道防线而存在的。汉斯普维庭教授对此精辟地指出：“证明责任判决始终是最后的救济，或者说最后的一招，如果为了使法官达到裁判的目的，就别无选择。”在上述证明责任理论的推导过程和法院证明责任判决的作出过程中，证明责任的含义、本质和功能等理论命题均得以显现。可见，要件事实真伪不明的出现，是法官不得不按照证明责任分配规则判决的前提;证明责任的功能，就是帮助法官在事实真伪不明的情况下完成其裁判义务;证明责任的本质，就是法律规定的风险分配形式，它外化为证明责任分配规则;而证明责任判决理论，是法律适用理论的一部分，是法律适用理论的中居于补充和作为最后一道防线的地位而存在的。总之，从其本源上和所要解决的问题上，证明责任理论的研究思路是以“法官裁判本位”而展开的，法官如何在真伪不明的情况下完成其判决义务是证明责任理论应当关注的中心议题。这就是本文所谓的“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路。二、关于证明责任判决的各种学说“法官裁判本位”的证明责任理论研究方法，为大陆法系各国所普遍采用，这也是现代证明责任理论形成的标志。当然，对于真伪不明时法官是否必需作出证明责任判决，在历史上并非没有争议，并形成了“肯定说”和“否定说”两大流派。即使是主张证明责任判决理论的学者之间，在如何构造证明责任以帮助法官完成判决的具体方法上，也不完全一致。(一)证明责任判决“否定说”1、莫其的“优势盖然性说”德国学者莫其(Motsch)并不否认真伪不明的存在，但他主张真伪不明的现象是可以避免的。莫其认为，如果法官在审判时降低证明标准的话，就能避免真伪不明情况的发生。“如果正确把握证明尺度的话，就可以完全排除证明责任”，从而降低法院判决的错误率。莫其的理论是建立在这样一种观念之上的，即法官按照证明责任判决的错误率，要比采用优势盖然性的方法判决的错误率高，因此他坚决反对证明责任判决理论。 为了论证其主张的正确性，莫其根据可能发生的错误判决与双方当事人因素之间的关系，建立了一个函数关系。他认为，法院对当事人提出的请求权，错误肯定与错误否定的负面影响一样大，亦即错误关系比例在这里是11。莫其建立的函数关系公式为：假定判决的边际(e)=关系(r)/1+关系(r)那么民事判决的边际就是：判决的边际(e)=1/1+1=1/2莫其指出，判决的边际受法官判决的制约，根据德国民事诉讼法第286条(即自由心证)，可以为法官判决提供一个通用的选择依据：如果盖然性的比例(w)比判决的边际小，就不适用法律规定的法律要件;反之，如果盖然性的比例比判决的边际大或者二者相等，就应该适用法定的法律要件。也就是说，对于当事人的民事诉讼请求来说，如果提起诉讼的当事人的事实主张的真实性具有“优势的盖然性”(we)，或者二者的盖然性比例为50：50(w=e)，法院的判决就应该肯定这个起诉;反之，则应当否定这个起诉。对于莫其的观点，德国绝大多数学者都持批评态度，即使那些抛弃传统的“高度盖然性”学说，转而主张“优势盖然性”证明标准的学者，通常也认为在比例不占优的情况下(即50：50)，法官不能作出非此即彼的判断，而应该有第三个选择：即按照证明责任规则来判决。对于莫其主张的在盖然性处于50：50的情况下应该支持原告的观点，汉斯普维庭批评道：莫其的观点与原始法律制度的某些思想类似，即在认定事实有疑问时倾向于支持原告的主张，因为“如果他没有任何根据的话，他不会惹在乡村同仁、亲戚和朋友面前打官司的麻烦”;但在现代社会，要求法官在50：50的心证比率下支持原告的主张，这“简直是捏造”。 2、莱昂哈特的“证明说”德国学者莱昂哈特(Leonhard)对真伪不明发生时法官应当按照证明责任判决的做法也持否定态度。与莫其不同的是，莱昂哈特并不认为“真伪不明”是可以避免的。但他认为，诉讼中的真伪不明问题，只能通过实体法律规范来解决，在诉讼过程中他将实体法律规范的适用与实施的“可证明性”联系起来。莱昂哈特对此作了如下精