中国法制史研究 学期论文.doc

山西大学研究生学位课程论文（2008 - 2009 学年 第 2 学期）学院（中心、所） 法学院 专 业 名 称： 法律史 课 程 名 称： 中国法制史研究 论 文 题 目： 略论中国民法的近代化 授 课 教 师（职称）： 周子良（副教授） 研 究 生 姓 名： 郭瑞昌 年 级： 2008 级 学 号： 200821808001 成 绩： 评 阅 日 期： 山西大学研究生学院年 月 日略论中国民法的近代化-以民初法人制度的创设为视角 一、 引言中国的近代化，大致言之，有下面三大步骤：第一步，外层的改变。中国文化外层的改变即是开始吸收西方近代文化的器用特征。学习西方文化的“船坚炮利”就在这一层。第二步，中层的改变。中层的改变是制度的改变。康有为和梁启超等人所从事的“变法维新”属于这一层。第三步，内层的改变。内层的改变系指对中国文化的基本前提、基本价值、基本观念以及伦理规范的挑战而言。黄章一，近代中国法人制度的创设以民初大理院的司法实践为中心的考察，近代法研究，2008年第1期 中国法律的近代化，主要体现在这“中层的改变”，法律制度的从无到有，是制度革新的层面。而正是在这种制度变革的实践，孕育了人们先进的法治理念和近代化的历史转型，实现了“内层的改变”。回顾我国法治近代化的历程，以清末修律为开端，历经北洋政府的法官们的艰辛实践，到“六法全书”的颁布，是法制史上一个传统与现代激烈碰撞、中西文化由冲突到融合、先辈们由被动迎合到主动探索的伟大时代，值得我们去研究。关于中国民法的近代化，学者们有广泛的论述。潘维和在中国近代民法史一书中介绍了当时的立法情况，并整编了大清民律草案和民国民律草案原文。黄源盛教授收集了大量资料，作大理院民事判例全文汇编，并探讨了判例在民初的法源地位黄源盛，民初大理院审判独立的制度与实践，为法史学近代法研究做出了卓越贡献。朱勇教授主编了中国民法近代化研究，较为系统阐述了近代民法的几个方面。就具体制度和问题来看，近代民法的体例、法源、原则，以及物权、典权、契约等制度，均有学者的论著涉及。单就民国初年的法人制度，惟有黄章一先生在近代中国法人制度的创设、略论民国初年法人制度的萌芽_以大理院寺庙判决为中心两篇文章中进行了较为详尽的论述。民国初年，法人制度在民法实践中得以创设，总是不免被烙上时代的印记。在本文中，笔者通过对民初法人制度的分析，寻找具体制度折射出民法近代化的时代特征，试图得到法治变革中的一些一般性的认识。二、 民初法人制度概述 （一）民初法人制度的创设法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的基本法律特征，可以归纳为四点：第一，法人是是依法成立的一种社会组织。第二，法人拥有独立的财产或者经费。第三，独立承担民事责任。第四，法人能够以自己的名义参加民事活动 王利明主编，民法75-76页，中国政法大学出版社，2000。民国初年（北洋军阀时期19121928），军阀混战，政局动荡，民事立法并不完善。虽然在大清民律草案（1911年）第六十条第一百六十五条和民国民律草案（1925年）第二十七条第九十四条中对法人制度作了详细的规定，但这两部法典均停留在“草案”阶段，由于种种原因，并未在民国初期形成民事法典。对民初法人制度的研究，就必须着眼于大理院在这个时期的审判实践。 根据黄章一先生整理的法人判例要旨汇整表 黄章一，近代中国法人制度的创设以民初大理院的司法实践为中心的考察，近代法研究，2008年第1期，可以大致明了大理院法人判例的通盘概况。表中共收入大理院判例47则，分为通则、社团和财团三个部分。其中每一则判例又有序号、案号、案由、法源依据和判例要旨五部分构成。 从案由看，除少数是选举董事及会员入会等法人内部事务外，大部分是关于法人作为独立主体的民事财产关系纠纷。从法源依据看，审理此类案件的主要依据是民事法条理。从判例要旨看，其具体阐述了法人制度产生的原因，规定了法人的设立、法人的分类及法人的民事权利义务。从整体上看，关于寺庙判例居多，达14例。 （二）民初法人制度的特征从法人判例要旨汇整表中可见，民初法人制度有以下几个显著特征：1、民初法人制度的初步创设。在中国传统社会中，民法是不发达的 潘维和著，中国近代民法史，汉林出版社印行，1982。尽管经过了晚清修律的历史变迁，民法的许多制度（包括法人制度）在民国以前并未建立起来。从判例要旨汇整法源依据一栏可见，民初法人制度的实践，既没有法条的明文规定，又没有习惯法作依据，主要是以条理为依。从判例要旨一栏看，法人的相关规定从无到有，已经成为一项制度。由此可见，法人制度在民初是初创阶段。2、寺庙判例占了很大比例。在判例要旨汇整的47个判例中，寺庙判例占了14例。这种现象的出现的原因是：远因清律对寺观寺产的态度，即大清律例对于寺观庵院神祠本身产权归属并未明确表明其立场；近因清末的废庙兴学潮流，寺观神祠被无偿改为学堂，使得庙产纠纷层出不穷。 黄章一，略论民国初年法人制度的萌芽_以大理院寺庙判例为中心，中外法学，2005年第6期 寺庙作为法人制度创设时期的重要主体，与民国初年的经济状况和传统文化有一定的关系。3、大理院法官的作用突出。民国初年，大清民律草案随着辛亥革命的炮火在胚胎中丧生，政局动荡，军阀专制，法学家们还未能适时颁布一部新的民法典来维持新秩序。大理院的法官们富有法律实务经验，具有良好的法学素养，他们创制判例和解释例，作用显著。民初法人制度的创设就是很好的例证。三、 中国民法近代化的特征 透过民初法人制度的创设来观察，中国民法的近代化的特征可归结如下： 1、中国的民法近代化起步艰难。中国民法的近代化，发端于大清民律草案，真正意义上的起步是在民国初年。从法人制度的创设可以窥其一二。政局动荡，缺乏传统的民法土壤，没有充足的立法资源，面临着东西文化的碰撞和冲突，民法的近代化是在法律实践者的不断探索、不断总结中迈出了法制史上重要的一步，可谓起步艰难。2、社会变迁是中国民法近代化的重要原因。寺庙判例要旨的数量大，其原因可进一步归纳为两点：一是人治向法治的转变，二是社会进步的需求。中国民法的近代化进程，是近代社会政治经济文化共同作用的结果。政治上，辛亥革命实现了政治体制上有封建专制向民主法制的重大转变；经济上，洋务运动和民族资产阶级的兴起，再加上外国资本主义的刺激，私经济得到了很大程度的发展；文化上，辛亥革命使民主法治的观念深入人心，新文化运动促使大众思想解放，民主自由成为一种潮流。中国民法的近代化，是中国人在西方列强返还领事裁判权的压力和诱惑下、在自身寻求自强独立和学习先进的欲望下，由被动迎合到主动求索的过程。而外在的社会变迁，为民法的现代化提供了基础和条件，所以，社会变迁是中国民法近代化的重要原因。3、中国民法现代化的过程是对传统的继受和变通。人是历史的囚徒。 王人博，宪政中的儒家传统，中国法律近代化论集136页，中国政法大学出版社，2002法律的发展也是根植于传统的发展。法人制度中寺庙判例要旨的数量大的另一个启示，是社会经济的其他组织体的数量较小。中国传统经济是自给自足的小农经济，近代私经济虽然得到一定程度的发展，但这些经济成分只是集中在少数沿海城镇和发达地区，中国的广大农村还是以小农经济为主。这导致民初中国具有独立主体的法人组织是为数不多的。中国民法的近代化，受着传统经济的制约。这也是民初民法近代化起步艰难的根本原因。4、法律家在中国民法的近代化中起重要作用。民初的法人制度缺乏广泛的经济基础，大理院的法官们运用自己的经验，以“条理”作法源依据，创设了法人制度，实现了对传统的变通，为民法的现代化做出了卓越贡献。民国初期对民法近代化做出贡献的法律职业者包括大理院院长、民事推事、民律草案的起草者，依其任职资格和法律职业素养可以称他们为法律家。法律家是那些富有法律实务经验，具备相当法学素养，行使国家法律权能的法律职业者。这些法律家是实质意义上的法律创制者，就其经验而言，他们不同于一般的法科学生；就其职业而言，他们不同于法学家。从民初法人制度的创设看，法律家在民法的近代化中起着重要作用。张生，北洋政府时期民法近代化三题，中国法律近代化论集379页，中国政法大学出版社，2002结语民初法人制度的创设，是中国民法近代化画卷中无足轻重的一笔，但其制度背后所折射的时代光芒，值得我们去作进一步的研究。通过对法人制度创设的特征归纳，总结出中国民法近代化的几个特点，有助于我们更好的进行现代法治的实践。政局动荡，经济基础薄弱，传统与法治冲突和融合，法学家们呕心沥血，共同构作民法近代化的因素。“前进是着眼于过去的后退”。 【美】伯尔曼著，贺卫方译，法律与革命第48页，中国大百科全书出版社当今社会建设现代化的法治，除了稳定的政治环境，还要注重传统与