第一章 民法与法律法规概述.doc

一、法律关系的构成要素：主体、客体、内容1主体：法律关系中权利的享有者和义务的承担者。主体的种类有：自然人、法人、非法人组织、国家、人民、阶级、政党、民族、行政区域单位（9类）建筑工程法律关系的主体有：国家的权力机关（审查批准国家建设计划和国家预决算，制定和颁布建设法律，监督和检查国家各项建设法律的执行）、国家行政机关（对建筑活动实施监督管理）、建设行政主管部门（包括国务院和地方政府建设行政主管部门，对建设工程质量和安全实施监督管理）、社会组织（一般为法人，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有发事权得和承担民事义务的组织。法人的特点：必须依法成立有必要的财产或经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任。包括建设单位、监理单位、勘察设计单位、施工单位等）、自然人（如建筑工人、专业技术人员、注册执业人员等）2客体：法律关系权利和义务所指向的对象。客体的种类：物、人、精神产品、行为结果、国家权力（5类）建设工程法律关系的客体一般为4类 表现为财的客体：一般指资金或有价证券，如建设资金，标的等； 表现为物的客体：可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料，如建筑物、工程建设用地、建筑材料等 表现为行为结果的客体：指的是人的有意识的活动，如建设工程许可、建设工程安全、质量活动等 表现为非物质财富的客体：指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作，也称智力成果，如工程建设咨询、勘察设计文件、工程建设应用软件等3法律关系的内容：权利和义务 权利：指法律关系的主体在法定的范围内有权进行各种活动，并依法享有的权能和利益，同时可要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为以实现自己的权利，或其他主体的行为使其权得不能实现时有权要求国家机关加以保护并予以制裁。 义务：指法律关系的主体必须按法律规定或约定应承担的责任 权利和义务的关系：结构上的统一性（两者互相关联、对立统一，如按受培训教育既是权利又是义务）总量上的守恒性（两者的总量是大体相等的，权大于义则权利是虚设的，义大于权就有特权，如债权和债务对等）功能上的互补性（权利的享有有助于义务的积极履行，如权利人不主张权利，义务人就不去履行义务）价值上的一致性。（有权利就有义务）二、建设工程法律关系的产生、变更和终止法律关系的运行必须具备一定的条件和原因：法律规范的规定、权利和义务主体的存在、法律事实的出现。1法律关系的产生：指主体之间形成了一定的权利和义务关系。如主体双方签订了合同，法律关系即产生了。2法律关系的变更：构成法律关系的3要素任何一个发生了变化，即产生了变更。 主体变更：可以是主体改变，主体增加或减少。在合同中，如果主体改变而客体不变、内容不变，则称为合同转让。 客体变更：权利和义务所指向的事物发生了变化，可以是范围变更也可以是性质变更。 内容变更：即权利和义务的变更。3法律关系的终止：即主体之间的权利和义务消失。包括自然终止、协议终止和违约终止 自然终止：主体之间履行了规范的权利和义务，取得了各自的利益。 协议终止：主体之间通过协商解除规范的权利和义务，从而使法律关系终止。 违约终止：主体一方违约，或发生不可抗力，致使规范的权利和义务不能实现。4法律事实：引起法律关系运生的情况称为法律事实。包括：法律事件和法律行为 法律事件：不以当事人意志为转移而产生的自然现象和社会现象。 法律行为：主体有意识的实际行动，以主体的意志为转移，包括积极的作为和消极的不作为。三、法律行为的成立要件：主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。1民事权利能力：指主体能够参加民事活动，享有民事权利和承担民事义务的法律资格。2民事行为能力：指通过自己行为取得民事权利和承担民事义务的资格。“民法通则”规定：18周岁月的公民是完全民事行为能力人；16至18周岁的民以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄和智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理或征得法定代理人同意；不满10周岁的未成年人称为无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。建筑企业的从业资质即反映了企业的民事权利能力和民事行为能力。3行为人的意思表示真实，指的是行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志一致。4行为内容合法：行为内容不违反法律，不得与法律法规的强制性或禁止性规范相抵触，同时不得违背社会公共利益、社会公德。民则通法规定无效的民事行为，其行为从开始实施就没有法律约束力： 无民事行为能力人实施的行为 限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为 一方以欺诈、胁迫或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的行为 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的行为 违反法律或社会公共利益的行为 经济合同违反国家指令性计划的行为 以合法形式掩盖非法目的的行为。5行为形式合法：指行为人进行意思表示的形式要合法。其形式包括要式民事法律行为和不要式民事法律行为。 要式民事法律行为指必须采用法律规定的特定形式才为合法，如建设工程合同应当采用书在形式订立即为要式民事法律行为。 不要式民事法律行为则是指当事人只要是采用法律允许的形式，如口头、书面等形式。四、代理：指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理涉及到被代理人、代理人和第三方。代理的种类：委托代理、法定代理和指定代理1委托代理：根据被代理人的委托而产生的代理。如委托律师代理诉讼即为委托代理。委托代理可以采用口头形式也可采用书面形式。书面选手的授权委托书应载明代理人姓名（或名称）、代理事项、权限及期限，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。法定代理是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的合法权益而设立的一种代理。如父母的代理。特殊情况下子女的代理或夫妻间的代理。3指定代理：是根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。也是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的合法权益而设立的一种代理。指定代理一般对无行为能力人或限制行为能力人且又没有其他法定代理人的情况下由主管机关或人民法院的指定而产生的代理。4无权代理：指的是代理人没有代理权的代理、超越代理权限范围的代理或代理权终止后进行的代理，对无权代理，如果被代理人不予追认，则由行为人承担法律责任。但是如果知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的则视为同意。5代理人必须亲自进行代理活动来完成代理任务，同时必须尽职尽责，如不履行或不认真履行而给被代理人造成损害的，应承担赔偿责任。6滥用代理权：表现为以被代理人的名义同自己实施法律行为的、代理双方当事人实施同一法律行为的、与第三人恶意串通损害被代理人利益的。7代理权的终止 委托代理的终止：代理期限届满或代理事务完成、被代理人取消委托或代理人辞去委托、代理人死亡或丧失民事行为能力、作为被代理人或代理人的法人组织终止。 法定代理或指定代理的终止：被代理人或代理人死亡、代理人丧失民事行为能力、被代理人取得或恢复民事行为能力、指定代理的取消代理、由于其他原因引起被代理人与代理人之间的监护关系消灭（如父母离异后一方将丧失监护权）五、诉讼时效：指的是权利人在法定期间内，未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其胜诉权的制度。1诉讼时效的种类： 普通诉讼时效：通常为2年 短期诉讼时效：期间为1年，包括A、身体受到伤害要求赔偿的B、延付或拒付租金的C、出售质量不合格的商品未声明的D、寄存财物被丢失或损毁的。 特殊诉讼时效：国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年 权利的最长保护期限：从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。超过20年的人民法院不予保护。2诉讼时效的起算：从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算3诉讼时效的中止：在时效进行中，因一定法定事由出现阻碍权利人提起诉讼，法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算，待该法律事由消失后时效继续进行并累计计算之前的时效。民法通则“在诉讼时效期间的最后6个月因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。如某地发生地震。4诉讼时效的中断：在时效进行中，因一定的法定事由发生阻碍时效的进行，致使以前经过的诉讼时效统归无效，等事由消除后，重新计算。如因当事人提起诉讼、或当事人一方提出要求或同意履行义务，其诉讼时效期间应重新计算。六、债权和物权（一）债权：根据合同约定或法律规定在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。享有权利的一方为债权人，承担义务的一方为债务人。1债的发生根据：合同、侵权行为、不当得利、无因管理、遗赠、扶养、发现埋藏物等。 合同：是引起债权债务关系的最主要、最普遍的根据。 侵权行为：指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为 不当得利：没有法律和合同根据有损于他人而取得的利益，不当得利人负有返还的义务。 无因管理：指未受人之托，也不负有法律规定的义务，自觉为他人管理事务的行为。被管理者负有赔偿管理者的在管理过程中支付的合理费用及直接损失的义务。2债的消灭：履行、抵消、提存、混同、免除、当事人死亡（只限于人身之债） 债因履行而消灭：债务人履行了债务，债权人取得了利益，设立债的目的已经达到。 债因抵消而消灭：同类已到期的对等债务，因当事人相互抵消其债务而消灭。条件是：债务对等、属同一种类的给付债务、同类的对等债都已到履行期限。 债因提存而消灭：指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机构证明或人民法院的裁决，债务人将标的物提交有关部门保存的行为。对超过规定期限债权人仍不领取提存标的物的，应由归国库所有。 债因混同而消灭：混同是指某一具体债的债权人和债务人合为一体。如两个订立合同的企业合并，债权人和债务人合为一体，其债消灭。 债因免除而消灭：指债权人放弃债权，债务一经解除，债的关系自行消灭。 债因当事人死亡而解除：仅限于具有人身性质的合同之债，因人身关系不可继承和转让，当事人一旦死亡，债因此而解除。如某演员的签约合同。（二）物权：指发事主体依法对特定的物进行管理支配享有利益并排除他人干涉的权利。1物权的种类（1）根据权利主体是否为财产的所有人：划分为自物权和他物权自物权：又称所有权，是指权利人对自己的所有物享有的占有、使用、收益和处分的权利。他物权：是指在他人的所有物上设定的权利。如租住的房屋。（2）根据设立的目的：分为用益物权和担保物权用益物权是指对他人所有物使用和收益的权利，属他物权。民法通则规定，我国的全民所有制企业的经营权、国有土地使用权、采矿权属用益物权。担保物权：指为了担保债的履行而在债务人或第三方特定的物或权利上所设定的权利。如抵押权、质权、留置权等。（3）按客体是否为动产：划分为动产物权和不动产物权动产物权：指以能够移动的财产为客体的物权。如质押权、留置权。不动产物权：指以土地、房屋等不动产为客体的物权。如土地使用权。2物权的保护：包括请求确认物权、请求排除妨碍、请求恢复原状、请求返还原物、请求赔偿损失。3债权和物权的区别（1）主体不同：因债是物定当事人之间的一种民事法律关系，所以债的关系中，权利主体是特定的，义务主体也是特定的，所以债权又称为相对权和对人权。而物权关系中，权利主体是特定的，义务主体是不特定的，所以物权又称为绝对权、对世权。如自有房屋，其义务客体可能是被占有、可能是被挡光等（2）内容不同债权的实现需要义务主体的积极协助，只有通过义务主体作出一定的行为或不为一定行为才能实现，没有相对人的履行义务债权就无法实现，故债权是相对权、请求权。物权的实现不需要他人的协助，所有人能直接行使其权利，支配其所有物，是绝对权，是支配权。（3）客体不同：债权的客体可以是物、行为和智力成果，物权的客体只能是物。七、知识产权：指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。在建筑活动中将产生大量的知识产权。如新技术、新工艺、新设备、新型材料和新的管理方法。知识产权的基本特征是：具有人身权利和财产权的双重性质、专有性、地域性、时间性。我国法律保护的知识产权有：著作权、专利权、商标权、商业秘密等。1.工程建设法律关系的构成要素不包括（ ）。A.主体 B.客体 C.内容 D.形式2.下列法律关系主体中，（ ）不是企业法人。A.施工企业 B.施工企业总经理 C.股份有限公司 D.有限责任公司3.下列民工程建设有关的法律法规、部门规章中，属于行政法规的是（ ）。A.中华人民共和国建筑法 B.工程造价咨询单位管理办法C.建设工程安全生产管理条例 D.建筑业企业资质等级标准4.父母作为监护人代理未成年人进行民事活动属于（ ）。A.委托代理 B.指定代理 C.法定代理 D.一般代理5.在建设工程施工合同订立过程中，通过（ ）订立的合同有效。A.无民事行为能力人 B.无效代理行为人 C.限制行为能力人 D.委托代理人6.在债的发生根据中，引起债权便条关系发生的最主要、最普遍的根据是（ ）。A.合同 B.侵权行为 C.不当得利 D.无因管理7.我国民法规定，从权利被侵害之日起超过（ ）的，人民法院不予保护。A.2年 B.4年 C.10年 D.20年 8.下列合同中，不属于合同法规定的建设工程合同的是（ ）。A.建设工程勘察合同 B.建设工程设计合同 C.建设工程施工合同 D.建设监理委托合同9.建设工程招标投标以订立建设工程合同为目的。从合同法上讲，投标人投标是（ ）。A.要约 B.要约邀请 C.再邀约 D.承诺61.法人应当具备（ ）条件。A.依法成立 B.能独立承担民事责任C.有自己的名称和法人代表 D.有必要的财产或经费62.合同法律关系的主体可以是（ ）。A.法人 B.自然人 C.物 D.其他组织63.代理的种类有（ ）。A.委托代理 B.约定代理 C.法定代理 D.指定代理64.诉讼时效的种类包括（ ）。A.普通诉讼时效 B.特殊诉讼时效 C.短期诉讼时效 D.中期诉讼时效1.以下法律关系的内容中，不属于法律权利的是（ ）。A.买卖关系中，买方在付款后可以要求卖方将会标的物 B.物的所有人排除其他人对物的不当妨碍 C.某公民对于其肖像的利用 D.公安机关逮捕犯罪嫌疑人 2.关于法律关系的终止，下列说法不正确的是（ ）。A.法律关系的终止，可分为自然终止、协议终止和违约终止 B.法律关系的终止，必须要有当事人双方的同意 C.法律关系的自然终止是指法律关系的目的实现 D.违约终止也包括不可抗力导致的法律权利无法实现 3.作为法律事实的行为是指（ ）。A.人的有意识的活动 B.人的任何活动 C.自然人的有意识的行为 D.自然人的任何行为 4.民事行为能力是指（ ）。A.处分自己财产的能力 B.缔结合同的能力C.通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格 D.参与民事活动的资格 5.对于法律规定的不要式行为，当事人可以在法律允许的范围内选择（ ）。A.口头形式 B.书面形式 C.其他形式 D.口头形式、书面形式或其他形式 6.法定代理的成立，是基于（ ）。A