论假想避险.doc

刍议假想避险（一）假想避险的概念假想避险，是指紧迫的危险并不存在，而行为人误以为存在，并实施“避险”行为，对他人合法要权益造成损害的情形。假想避险是行为人的主观认识与客观现实不一致的一种错误形态。它具有以下主要特征：1、紧迫的危险并不存在。这是假想避险成立的前提条件，也是它与紧急避险、避险过当相区别的关键所在。所谓假想避险，顾名思义，是虚假的想象的避险，而不是真正的避险。之所以如此，是因为对合法权益造成损害的危险要么根本不存在，要么不具有紧迫性，不需要实施损害他人权益的避险行为。如果对合法权益造成损害的危险客观存在，并且具有紧迫性，那就具备了紧急避险的前提条件，应当允许公民行紧急避险，当然也就不存在假想避险的问题了。2、行为人实施了“避险”行为。这种行为起因于行为人认识上的错误，即紧迫的危险虽然不存在，但他误以为存在，因而错误地实施了避免“危险”的行为。由此可见，行为人在主观上是具有避险意图的。如果不具有避险意图，那就意味着其行为不是在避险意思支配下的行为，即便是紧迫的危险确实存在，也不能认为是避险行为。所以，不具有避险意图的行为，不仅不可能是紧急避险或避险过当，而且也不可能是假想避险。3、行为人的“避险”行为对他人合法权益造成了损害。这种损害是由于行为人主观的认识错误所造成的，是不必要的损害。一般来说，如果行为人谨慎行事，错误本来是可以避免的、损害结果是不会发生的，这正是假想避险者通常应当负刑事责任的根据所在。如果损害结果并未发生，或者只造成了很径微的损害，假想避险就不能成立。（二）假想避险的类型在国外，由于假想避难的概念有广义和狭义之分，因而学者们对假想避难的类型的认识也有所不同。有的认为，假想避难只有一种类型，即对紧迫的危难产生了误认，也就是尽管不存在作为紧急避难要件的紧迫的危难，但行为人却误以为存在而实施了避难行为。（1）这是从狭义上理解假想避难的学者们的观点。也有的认为，假想避难有两种类型，除了对紧迫的危难产生误认之外，还有一种对避难行为产生误认的情形。后者是指紧迫的危难虽然客观存在，但是行为人把自己实施的不具有相当性的避难行为，误认为具有相当性。如本来有其他方法可以避免危难，但行为人误认为没有，因而采取了不必要的避难措施；避难行为保全法益并不比损害的法益优越，而行为人误以为更优越。（2）这是从广义上理解假想避难的学者们的意见。另有学者认为，除了上述两种类型之外，还有第三种类型，这就是既对紧迫的危难产生误认，又对避难行为发生了误解，即紧迫的危难并不存在而行为人误以为存在，即便是存在这种危难，其所实施的避难行为也超过了紧急避难的必要限度，但他对此一无所知。这是“假想避难过当”的一种表现；（3）将其作为想想避难的一种类型，是从更广义理解假想避难的学者们的主张。笔者认为，以上第二种观点把仅仅只对避难行为产生误认的情形也视为假想避难，这不妥当。如前所述，所谓假想避险，是虚假的想象的避险，它以紧迫的危险本来不存在为基本特征。如果紧迫的危险客观存在，好就意味着避险是必要的，行为人基于避险意思而实施的行为是真正的避险行为，而不是虚假的想象的避险。至于行为人本来可以采用其他不对合法权益造成损害的方法去避险，或者避险行为超过了必要限度造成了不应有的损害，这是避险行为不符合紧急避险要件，因而不具有合法性，不能成立紧急避险的问题，但并不能否定其行为是一种避险行为，因此，也就不能说是假想避险。与此相反，以上第三种观点所列的对紧迫的危难产生误认，同时又对避险行为有所误解的情形，则是一种“错上加错”的双重错误，而其前提仍然是紧迫的危险并不存在，本来不需要避险而实行所谓的“避险”，因而还是属于假想避险的范畴。（三）假想避险的性质假想避险既然是行为人的主观认识与客观要求不符的错误形态，那么，它是何种性质的错误呢？在以德、日为代表的大附法系国家的型法理论界，主要有以下几种观点：1、事实错误说此说认为，假想避险是违法性阻动事由的错误的一种表现形式，属于事实错误的范畴，阻却故意的成立。此说是日本的通说，许多著名刑法学者，如小野清一郎、团藤重光、平野龙一、植松正、内藤谦、内田文昭等都持此说。例如，团藤重光指出，在假想防卫、假想避险等违法性阻却事由的错误的场合，行为人由于错误而以为存在违法性阻却事由的事实，这同构成要件的事实错误一样，也应该认为是事实泊错误阻却故意的成立。如果行为人的误认是由于其过失所引起的，在刑法有处罚过换犯的规定的前提下，构成过失犯。因为，事实的错误是对事实的误认，与此相反，法律的错误则是对事实有正确的认识而对事实是否违法作出了错误的评价，误认客观上违法的行为是正当行为，或者不知行为违法。对事实的评价错误与作为评价基本的事实的误认应该严格区别开来。构成正当化事由的事实与积极的构成事实，在作为违法性的基础的事实的误认应该严格区别开来。构成正当化事由的事实与积极的构成事实，在作为违法性的基础这一点上并无不同，因此，在责任论中，没有区别两者的理由。即在构成正当化事由的事实错误的场合同，行为人相信自己的行为被许可，因而不能期待其意识此种行为的违法性并形成道义的抑止力。由于不能对和赤人产生规范的效果，从而也就不能看出行为人有与故意相当的“直接的反规范的人格态度。”在种意义上，可以说认识构成要件该当事实以外的作为违法性基础的事实，以一种消极的形式成为故意的成立要件。但是，此说仅以是关于“事实”还是“法律”的认识错误，作为区分错误性质的标准是不科学的。因为“法律”的概念格身具有多义性，此其一。其二，按照日本现在的通说，故意的成立以对构成要件的事实有认识为满足。对构成要件之外的事实，无论认识与否均不影响故意的成立。由于紧急避难之类的违法性阻却事由的事实不是构成要件的事实，因而对这种事实的认识错误，显然不属于构成要件的错误（或事实的错误）的范畴，当然也就不能阻却故意的成立。其三，按照此说，假想避险等违法性阻却事由的错误是事实的氏误，在阻却故意后，还有可能构成过失犯，这就意味着有构成要件故意无构成要件过失者，反而构成过失犯，这显然在理论上有矛盾。2、违法性错误说此说认为，假想避险等违法性阻却事由的错误是违法性的错误（或法律的错误、禁止的错误）、不阻却故意的成立。在这种错误不可避免的场合，阻却责任、犯罪不成立；在有可能避免时，构成故意犯。此说不承认有作为责任要素的故意这样的概念，认为违法性的意识乃至违法性意识的可能性，是与故意不同的独立的责任要素。在日本，此说也是很有力的学说，木村龟二、福田平、西原春夫、香川达夫、大谷实、阿部纯二等著名刑法学者均持此说。例如，福田平认为，构成要件之内容的事实与正当化事由（如正当防卫、紧急避难）之内容的事实有所不同，前者具有对刑法上有意义的形态加以类型化的意义，后者则是对符合构成要件的行为予以合法化的非类型的容许状态的记述，不具有类型化的机能。因此，正当化事由之内容事实的故意（构成要件的故意）完全不同的概念，它实际上无碍于故意的存在。即关于正当化事由之内容的事实有错误的场合，行为人识识、容忍自己的行为符合构成要件，并惹起符合构成要件的结果的发生，毫无疑问，行为人所面临的是自己的行为是否被禁止的问题。也就是说，行为人只不过是在行为时由于（正当化事情的）错误，误信本来不被允许的行为是被允许的，显然这种错误是禁止的错误。然而，在假想避险等场合，由于行为人是在误以为有紧急避险等违法阻却事由时实施的行为，不存在直接的以规范的人格态度，因而不应当认为构成故意犯罪。再说，按以上之主张，尽管同样是对事实的认识错误，只有与构成要件相关时才阻却故意，而与紧急避险等正当化事由相关时，则视为禁止的错误不阻却故意，这也不太公平。另然，按违法性错误说，有可能得出不合理的结论。例如，当行为人因受他人欺骗误以为存在紧急避险等正当化事由而实施行为时，通常构成故意罪的正犯。那么，欺骗者应负何种罪责呢？欺骗者显然是利用被骗者而实施犯罪的间接正犯，但按上述主张，却与被骗者构成共同正犯。这样的结论自然是值得怀疑的。3、独立的错误说此说认为，假想防卫、假想避难等违法性阻却事由的错误，既不同于构成要件的错误（或事实的错误），也有别于禁止的错误（或法律的错误、违法性的错误），因而是一种独立的错误类型，阻却责任故意的成立。在日本，著名刑法学者大仁极力倡导此说，另外，还有曾根威彦、日高义博、佐久间修等学者也支持此说。大仁认为：“把刑法中的错误分为构成要件的错误与违法性的错误（禁止的错误）时，违法阻却事由的错误，首先因为与构成要件事实无关，自然不属于构成要件的错误。但是，它又并非是作为规范的违法性的问题，仅仅只不过是与作为前提的违法性相关的事实的错误，由此并不能看出行为人的直接的反规范的人格态度，因而不能说是相对于规范本身的违法性的错误（禁止的错误）。”后来，他又进一步指出：“误想防卫和误想避难等，虽然不存在违法性阻却事由的事实，但是行为人误信为存在而实施了行为，这时就存在关于违法性的事实的错误。这种情况下，因为缺乏是责任故意第一要件的关于违法性的事实的表象，所以不能认为有责任故意。关于违法性的事实的错误阻却责任故意，因而不能成立故意犯。但是，如果行为人存在过失，就能够成立过失犯，我的立场事实上与认为关于违法性的事实的错误既不是构成要件的错误也不是禁止的错误而是独立的错误形式的立场有相同之处。”的确，要是把刑法中的错误分为构成要件的错误与禁止的错误两类，假想避险等违法性阻却事由的错误确有不同于这两类错误的特色，无论将其归人哪一类，均不妥当。这正是此说产生的根本原因，也是其合理因素之所在。但是，此说也有信以克服的弊病。例如，一方面肯定在违法性阻却事由的错误的场合存在构成要件的故意，另一方面却又认为阻却责任故意不构成故意犯，反而构成过失犯。这就意味着存在无构成要件过失的过失犯，不得不说这是一种自相矛盾的主张。另外，按通说之构成要件理论，构成要件具有使犯罪个别化的机能，故意犯与过失犯在构成要件上就可以区别开来，并且区分两者的标准只能是构成要件。但独立的错误说认为存在有构成要件故意无构成要件过失的过失犯，这显然是从根本上否定了构成要件具有使犯罪个别化、类型化的机能，是与西方的构成要件的基本理论不相容的。从以上的介绍评析可以看出，三种学说各有其利弊，不能简单照搬来解决我国刑法中的类似问题。因为我国的犯罪构成理论毕竟同西方的构成要件及犯罪成立的理论有较大差别。根据我国主客观相统一的犯罪构成理论，不可有存在符合构成要件而阻却违法性（不违法）的现象，因此，我国的刑法错误论中，并无违法性阻却事由的错误的概念。但是，类似于西方刑法错误论中的违法性阻却事由的错误现象，如假想防卫、假想避险等，在现实生活是客观存在着的。我国学者通常称之为行为性质错误。（1）关于这种错误的性质，虽然有少数学者受西方的独立错误的影响，认为应该将其作为独立的错误类型看待，但我国的通说认为，它只不过是事实错误的一种表现形式。笔者也是造成通说的。首先，区别事实错误和法律错误，关键要看行为人是错误地认识了事实，还是对事实本身有正确的认识，只是对该种事实在法律上的意义作了错误评价。就假想避险而言，和赤人是由于对紧迫的危险产生了误认，才导致其对自己所实施的行为的性质产生了错误认识，其实质是错误地认识了错误，而不是对事实在法律上的意义作了错误的评价，因此，假想避险是一种事实错误而不是法律错误。其次，假想避险与构成要件的事实错误虽然有所不同，但都是关于事实本身的错误，而后者是关于犯罪事实的错误。所以，没有必要把假想避险等行为性质错误作为独立于事实错误之外的另一种错误类型。再说，对假想避险，也只有按处理事实错误的一般原则来处理才合适。（四）假想避险的处理处理假想避险案件时，首先应该明确以下几点：第一，假想避险不可能构成故意犯罪。我国新刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从这一规定可以看出，故意是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提条件，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可有明知此种行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。就假想避险而言，行为人虽然是“故意”损害了他人合法权益，但由于他误以为另一合法权益遇到了紧迫的危险、自己实施的是一种对社会有益的紧急避险行为，因此不具备犯罪故意的认识内容，故意犯罪也就无从谈起。至于有的学者提出，“假想的避险实际上是行为人根据某些不可靠的迹象或根据，作出认为有某种危险存在的判断；如果行为人在主观上是基于间接故意的放任态度而作出这种错误判断的，那么他对所造成的危害结果应负间接故意罪的刑事责任。”这种观点也是不妥当的。如果行为人对有无某种“危险”的判断并不确定，只是预见到有可能存在“危险”，而又放任危害结果的发生，那就很难说是假想避险。因为假想避险是以行为人确信有紧迫的危险存在为条件的，也只有存在这种确信，才能认为其主观上有认识错误，才谈得上有“假想”的问题。第二，在大多数情况下，假想避险的行为人主观上存在过失，如果刑法有处罚守失犯的规定，就应当按有关的过失犯罪追究其刑事责任。因为假想避险者对他人合法权益造成了严重损害，这虽然是由于其主观上的认识错误所致，有可原谅宽恕的一面，但在多数情况下，只要其稍加注意，就可能知道现实而紧迫的危险并不存在，从而避免危害结果的发生，只是由于他应该注意而未注意，才使本来可以避免的严重危害结果未能避免，所以，其主观上存在疏忽大意的过失，一般应以过失犯罪论处。不过，应该注意的是，我国新刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”按照这一规定，假想避险造成他人重伤、死亡的，如果行为人主观上又有过失，一般应该按新刑法第233条、第235条规定的“过失致人死亡罪”或“过失致人重伤罪”定罪量刑。但如果假想避险造成了重大财产损失，则由我国刑法没有过失毁坏财物罪的规定，而不能追究其刑事责任。不过，可以依法追究其民事责任。第三，在某些情况下，假想避险者不可避免地会误认有紧迫的危险存在，主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因所引起的，这就是意外的事件，不负刑事责任。但是，不能将这种情形视为紧急避险。因为行为人对紧急避险成立的前提条件的误认，即便是不可避免，也不能否定其避险的假想性。而且，从社会整体利益而言，紧急避险毕竟避免了一部分合法权益的损害，存在有益于社会的一面；而那种应该当意外事件处理的假想避险，在客观上却完全是有害于社会的，只是其主观上没有罪过而不承担罪责而已。如果把这种情形视为紧急避险，那无异于是说行为人对他合法权益造成损害，存在有益于社会的一面，而这显然不合情理。综上所述，假想避险是一种事实错误，应阻却故意的成立。行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能负过失责任，也有可能不负刑事责任。至于究竟如何处理，关键要看行为人对紧迫之危险的误认是否可以避免，当这种错误不可避免时，就属于意外事件不负刑事责任；当这种错误本来可以避免，只是由于行为人的过失才未避免，以致造成严重危害结果时，在刑法分则有处罚过失犯的规定的情况下，按过失犯罪处罚。至于如何判断行为人主观上的认识错误能否避免，我们认为，应该以行为人自身的认识水平为主，适当参考社会上一般人的认识水平，同时，还要结合案件的具体情况及当时当地的客观条件，比如案件发生的时间、地点、环境、被害权益的性质，等等。此外，还要考虑行为人的精神状态、心理活动及其他一些主客观情况，综合分析判断，以确定行为人是否能够避免主观上认识错误的发生。（五）假想避险过当1、假想避险过当的概念假想避险过当，是指尽管并无正在发生的危险（或现实而紧迫的危险），但行为人误以为存在，并实施了避险行为，同时，即便是这种危险确实存在，其所实施的行为也超过了必要限度造成了不应有的损害。这实际上是假想避险与避险过当相重合的情形。日本学者一般将其作为假想避险的特殊问题或复杂类型予以研究。我国则很少有学者提及这一问题。假想避险过当有三个重要特征：一是紧迫的危险并不存在而行为人误以为存在。这是假想避险过当成立的前提条件。如果这种危险确实存在，即使避险行为超过了必要限度，造成了不应有的损害，那也只是避险过当的问题，而不是假想避险过当。二是行为人基于避险意图实施了“避险”行为。如果没有避险意图，行为也就不具避险的属性，假想避险过当也不可能成立。三是“避险”行为超过了必要限度。这是指危险即使按行为人所误想的那样客观存在着，从避免这种危险的需要而论，其“避险”行为也超过了必要限度。假想避险过当与假想避险和避险过当虽然有某些相同之处，但与两者又有重要差别。首先，与前述狭义的假想避险不同的是，假想避险过当不仅存狭义的假想避险的现象，而且还存在过当的问题，也就是其误想的危险即使客观存在，其所实施的“避险”行为也超过了避险的必要限度，造成了不应有的损害。但狭义的假想避险并不存在这种过当的问题，也就是说，如果行为人所想象的危险确实存在，那么，其“避险”行为就是避免这种危险所必需的。其次，与前述避险过当不同的是，假想避险过当是以紧迫的危险并不存在为前提的，而避险过当却是以这种危险客观存在，并有必要实施避险行为为条件的。此外，假想避险过当也不是假想避险和避险过当的简单相加，而是一种有别于两者的错误现象。2、假想避卫过当的表现形式假想避险过当的表现形式多种多样，总体上可以分为两类：一是行为人不仅误想紧迫的（或正在发生的）危险存在，而且误以为自己所采取的“避险”行为是避免此种危险所必需的，但实际上这种危险并不存在；另外，由于他对自己所选择的“避险”手段、对所损害了权益的性质、损害的程度等发生错误认识，以致“避险”行为超过了必要限度造成了不应有的损害。二是行为人虽然误认正在发生的危险存在，但对自己所采取的“避险”行为超过了必要限度有明确的认识，在前一种类型的假想避险过当中，行为人既误认紧迫的危险存在，又对避险的必要限度有错误认识，所以，是一种陷入“双重错误”的情形。后一种类型的假想避险过当，只是误认危险存在，而对“避险” 行为超过了必要限度有明确认识，所以，只是一种“单一错误”。3、假想避险过当是否阻却故意在假想避险过当的场合，故意能否成立？这是研究假想避险过当所要重点解决的问题。关于这一问题，日本刑法理论界大致有以下四种学说：（1）故意犯说严格责任说。此说认为，“假想避险”是违法性的错误，它本身并不阻却故意，“假想避险过当”是在“假想避险”的基础上超出了避险限度的情形，它的性质与行为人对过当事实有无认识没有关系，仍然还是违法性的错误，所以，不影响故意犯的成立。只是在错误不可避免的场合，阻却故意责任。（2）故意不阻却说。此说认为，如果从“假想避险”是事实的错误阻却故意这种立场出发，作为“假想避险”本来是可以阻却故意的，但由于行为人对误认的危险所采取的避险行为超出了必要限度，所以，仍然不阻却故意。（3）过失犯说。此说从“假想避险”是事实错误阻却故意的立场出发，认为“假想避险”是事实错误阻却故意的立场出 ，认为“假想避险过当”是“假想避险”的一种，通常阻却故意，只存在构成过失犯的余地。因为，在“假想避险过当”的场合，如果没有对紧迫之危险的误认，也就不会有随后的避险过当行为，所以，误认存在紧迫的危险这一点，对整体行为具有支配力，也就是说，整体行为具有过失犯的性质，至于避险过当那只是量刑时应予考虑的因素。（4）两分说。此说以“假想避险”是阻却故意的事实错误为出发点，认为对“假想避险过当”应分两种情况，作不同处理。一种是阻却故意的“假想避险过当”；另一种是不阻却故意的“假想避险过当”。前者是指误认为有紧迫的危险存在，同时对自己的待业超出了避险的必要限度之事实（过当事实）缺乏认识的情形，也就是前述存在“双重错误”的假想避险过当。在这种情况下，故意不成立。如果误认过当事实为没有超出避险限度的事实，是由于行为人的过失所致，那就构成过失犯。后者则是指行为人尽管对紧迫之危险存在误认，但对自己的行为超出了避险的必要限度这种过当事实有认识的情形，也就是前述只有“单一错误”的假想避险过当。在这种场合，由于行为人对过当的事实有认识，也就是对作为违法性之基础的事实有认识，这就完全具备了太意所必要的认识内容，所以，能够肯定故意的成立。在笔者看来，以上四种学说中，前三种学说均有失偏颇。因为前述“双重错误”的假想避险过当是有可能发生的，它不外乎是前述“假想避险”的一种特殊类型，把它当故意犯罪处理并不妥当。根据我国刑法的规定，故意是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为成立条件的，行为人既误想紧迫的危险存在，又误认为自己的行为是紧急避险的必要限度之内的，这就意味着他对自己的行为会造成危害社会的结果完全缺乏认识，从而故意也就不可能成立。在行为人主观上有过失，而刑法又有处罚过失犯的规定的条件下，应当按失犯处罚。值得注意的是，这种假想避险过当的过失，与一般假想避险的过失在程度上有差别。后者表现为行为人仅仅只对误认紧迫危危险存在以及由此引起的危害结果有过失，而前者则险此之外，还对超过必要限度的行为所引起的过当结果存在过失。从过失程度而言，通常是前者重于后者。一般来说，对前者的处罚也应该比后者重一些。但是，这决不能成为把假想避险过当的过失升格为故意的理由。另外，现实生活中还存在前述“单一错误”的假想避险过当，按“过失犯说”，这也构成过失犯。因为行为人误认紧迫的危险存在，这种过失心理对其实施的全部行为都起支配作用。但是，如果说行为人误认紧迫的危险存在对行为的性质起决定作用，那么，当这种错误认识不可避免时，他也就无过失可言，就不应负刑事责任，怎么可能都杨成过失犯呢？其二，行为人误认为有紧迫的危险存在，在实施“避险”行为的过程中，明知其行为超过了“避险”的必要限度而故意为之，这种假想避险过当同那种紧迫的危险确实存在，行为人故意实施超过必要限度的避险待业的避险过当相比，其主观恶性和社会危害性都要大得多。但是如果把前者按过失犯处罚，而后者按通说则应以故意犯论，这就意味着罪行重的处罚轻，罪行轻的反而处罚重，显然与界刑相应原则不符。其三，在“单一错误”的假想避险过当中，行为人虽然误认有紧迫的危险发生，表面上看，存在过失的问题。可是，行为人既然明知自己的“避险”行为会超过避险的必要限度造成危害社会的结果，仍故意为之，这实质上是一种故意犯罪的心理，应该按故意犯罪追究其刑事责任。总之，假想避险过当的主观方面，既有可能是基于故意，也有可能是出于过失，甚至还有可能是不可避免的认识错误所致，属于无罪过的情形，因此，不可一概面论。4、假想避险过当能否适用刑法关于避险过当减免刑罚的规定假想避险过当既然具有避险过当的某些特性，那么，在处理这类犯罪案件时，能否适用刑法关于避险过当减名优刑罚的规定？对此，德、日等西方国家的学者们有以下几种不同主张：（1）按责任减少说处理。认为既然避险过当者减免刑罚的根据是因为责任减少，那么，对责任减少的行为人来说，因为其恐惧等心理异常状态起重要作用，所以即使紧迫的危险实际上不存在，也仍然有作为“过剩避险”减免刑罚的余地，也就是说，对“假想避险过当”应该适用刑法关于避险过当减免刑罚的规定。之所以如此，是因为“从行为人的责任这种观点而言，误想