六合同法五PPT课件

第五节合同的担保1 一 合同担保概述二 保证三 抵押四 质押五 留置权六 定金 1 一 合同担保概述2 1 概念合同担保 是指合同当事人依据法律规定或双方约定 由债务人或第三人向债权人提供的 以确保债权实现和债务履行为目的的法律措施 债务人可以用自己的财产担保 也可以请保证人担保 2 2 担保的主要方式3 1 保证2 抵押3 质押4 留置权5 定金 3 3合同担保的法律特征 4教材P92 1 从属性 担保合同是主合同的从合同 2 补充性 对债权的实现仅仅起到补充的作用 3 相对独立性 相对独立性于主债权 4 二 保证5 保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 5 一 保证人的资格6 1 自然人 法人或者其他组织 可以作保证人 2 有代为清偿债务的能力 是人就可以当保证人吗 6 不得担任保证的主体 7 1 国家机关 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 2 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 但从事经营活动的事业单位 社会团体可以为保证人 3 企业法人的分支机构 职能部门 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证 以及企业法人的职能部门提供保证的 保证合同无效 7 二 保证的形式8 保证合同应当以书面形式订立 应当包括以下内容 一 被保证的主债权种类 数额 二 债务人履行债务的期限 三 保证的方式 四 保证担保的范围 五 保证的期间 六 双方认为需要约定的其他事项 8 三 保证的方式9 1 一般保证 当事人在保证合同中约定 当债务人不能履行债务时 保证人承担保证责任的保证 2 连带责任保证 当事人在保证合同中约定 保证人与债务人对债务承担连带责任的保证 先猜猜 哪种保证方式的法律责任更大些 9 答案 10 总的来说 连带保证的法律责任 大于一般保证的法律责任 为什么 10 区分两种保证方式的意义 11 一般保证的保证人 享有先诉抗辩权 保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 连带责任保证的保证人 不享有先诉抗辩权 债务人在主合同规定的债务履行期限届满 没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 11 特别提醒 当事人对保证方式应当事先约定 否则可能会加在法律责任教材P93第一段12 合同法规定 当事人对保证方式没有约定 或者约定不明确的 按照连带责任承担保证责任 12 案例13 张某向李某借款5万元 赵某就此与李某签订保证合同 约定张某不能履行债务时 由赵某代为履行 后张某在还款期限到来之前离家出走 且家中 没有财产可供偿还债务 于是李某要求赵某承担保证责任 赵某则称其应当先起诉张某并经过执行程序才可要求其承担责任 赵某的说法没有依据 赵某不享有先诉抗辩权 因为保证合同对保证方式没有约定 应当按照连带责任承担保证责任 赵某的说法有无法律依据 13 四 保证责任14 注意 保证人的保证责任也不是一成不变的 在有效保证的情况下 保证人的保证责任也不是一成不变的 也会发生保证人免责的情形 14 债权人与债务人协议变更主合同时 未经保证人书面同意的两种情形 15 1 在保证期间 债权人与债务人协议变更主合同的 未经保证人书面同意的 1 如果是减轻债务人的债务 保证人仍应当对变更后合同承担保证责任 2 如果是加重债务人的债务 保证人对加重的部分不承担保证责任 教材P93第二段 15 案例 16 1 张某因经营困难向银行贷款50万元 约定2年内还清 李某为其向银行提供连带保证 2 1年后 张某盈利较大 提前还款30万元 后因扩大经营规模又借50万元 约定与第一次所欠20万元贷款同时还清 此时借款余额为70万元 双方均未就此通知李某 后张某亏损严重无力还贷 银行向李某催要借款70万元 问 李某有无代为偿还的责任 16 分析 17 根据合同法规定 在保证期间 债权人与债务人协议变更主合同的 未经保证人书面同意的 如果是加重债务人的债务 保证人对加重的部分不承担保证责任 李某只有50万元的保证责任 17 18 2 债权人与债务人协议变更主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应承担保证责任 注 如果债权人与债务人协议变更主合同内容 但并未实际履行的 可视同主合同内容未变更 所以不影响保证人的责任 18 19 3 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 4 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 债务人转让债务 保证人如果没同意 可免责 19 五 保证期间20 保证期间 是指当事人约定或者法律规定的 保证人承担保证责任的时间期限 保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任 保证人只在保证期间承担保证责任 20 保证期间的时间规定 21 正常情况下 1 保证人与债权人约定保证期间的 按照约定执行 2 未约定的 保证期间为6个月 21 保证期间的时间规定 21 特殊情况下 3 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 4 在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 22 六 保证人免除保证责任的情形23 如果出现以下情形之一 可以免除保证人的担保责任 1 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 保证人不承担责任 串通的主体是主合同的双方当事人 23 主合同当事人互相串通骗取保证 保证人应当免责案例 24 案情简介1998年3月25日 兰溪某工具厂与某银行签订了一份借款合同 张某任总经理的某机械公司为保证人 约定该工具厂向银行借款25万元 用途为购买原材料 如逾期不还 机械公司负连带偿还责任 合同签订当日 银行将25万元现金交付给工具厂 随后 工具厂厂长吴某又与银行办理了以贷还贷手续 将新贷的25万元现金归还了以前向银行的借款 2002年5月7日 工具厂倒闭 吴某外逃 该银行遂向法院起诉 要求判令工具厂偿还借款本金并支付利息 机械公司负连带偿还责任 24 法院判决25 法院审理后认为 主合同双方当事人串通骗取保证 判决免除了机械公司的保证责任 专家评析机械公司是否应承担保证赔偿责任 关键在于如何界定借款合同的性质和主合同当事人的行为性质 本案中 借款合同签订后 工具厂即与银行办理了以贷还贷手续 将新贷的25万元现金归还了以前向银行的借款 从这一事实来看 本合同应是以贷还贷的合同 那么 在构成以贷还贷的情况下 保证人是否应承担保证责任 担保法 第24条规定 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 工具厂与银行在签订借款合同时约定贷款用途为购买原材料 订立后未经机械公司同意 将所借款用于归还以前的贷款 这一行为实质上变更了借款合同的主要内容 根据 担保法 的规定 应免除机械公司的保证责任 25 分析26 本案中 1 主合同双方当事人还违背了诚实 信用原则 机械公司在为工具厂借款作担保时 仅仅知道工具厂借款是用于购买原材料 并不知道是用于归还以前向银行的贷款 可见保证人机械公司是在被欺骗情况下作出保证的 违背了保证人的真实意思 2 工具厂明明是在新贷款归还老贷款 却虚构借款用途来骗取保证人的保证 而银行也是在明知这一事实的情况下 仍然向工具厂发放贷款 据此可认定是工具厂与银行互相串通骗取保证 3 担保法 第三十条第一款规定 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 保证人不承担保证责任 26 六 保证人免除保证责任的情形27 2 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 保证人不承担民事责任 欺诈 胁迫的主体只是主合同的债权人 27 三 抵押28 抵押的概念 抵押是指债务人或第三人 不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 28 二 抵押财产的范围教材P9329 1 下列财产可以抵押 1 建筑物和其他土地附着物 2 建设用地使用权 3 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 4 生产设备 原材料 半成品 产品 5 正在建造的建筑物 船舶 航空器 6 交通运输工具 7 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 29 二 抵押登记教材P9430 1 当事人以下列财产进行抵押的 应当办理抵押登记 1 建筑物和其他土地附着物 2 建设用地使用权 3 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 4 正在建造的建筑物 以上四种财产应当办理抵押权登记 抵押合同自登记之日起生效 30 31 教材p942 以其他财产抵押的 当事人可自愿办理抵押物登记 抵押权自抵押合同生效时成立 当事人未办理抵押物登记的 不得对抗第三人 案例和释义见下页 31 当事人未办理抵押物登记的 不得对抗第三人释义教材P94第四段32 所谓不得对抗第三人 包含两个方面的含义 一是合同签订后 如果抵押人 债务人或第三人 将抵押物转移 对于善意取得该物的第三人 抵押权人 债权人 无权追偿 而只能要求抵押人重新提供新的担保 或者要求债务人即时偿还债权 32 当事人未办理抵押物登记的 不得对抗第三人释义教材P94第四段33 二是抵押合同签订后 如果抵押人以该抵押物再次设定抵押 而后位抵押权人进行了抵押物登记 那么在实现抵押权时 后位抵押权人可以优先前位未进行抵押物登记的抵押权人受偿 33 举例34 例 1 2000年9月 毛某与肖某书面协议约定 毛向肖借款10万元用于经营 以自有住房抵押担保 二年内不能还清借款 住房归肖所有 协议当日 毛取得借款 肖收执毛的房屋产权证 注 没有办理房屋抵押登记手续 34 35 2 2001年12月 毛以原房屋产权证遗失为由补办了房产证 随后仍以该住房作抵 向一家银行贷款8万元 并办理了房屋抵押登记手续 3 2002年 毛未按期偿还肖的借款 双方产生争议 肖此时得知该房又被抵押向银行贷款 遂诉之法院 要求毛偿还借款或以房抵折借款 归其所有 大家认为法院会怎样判决 35 法院判决 36 1 毛应予偿还肖的借款10万元 2 其他诉讼请求不予支持 因为毛将住房抵押给肖没有办理登记手续 而抵押给银行办理了登记手续 故而银行优先受偿 36 三 抵押权的效力37教材P94第五段1 1 抵押人将已出租的财产抵押的 应当书面告知受让人 抵押权实现后 租赁合同对受让人继续有效 其中 涉及到四个方面关系人 1 抵押人 债务人 财产原来的所有人 2 抵押权人 债权人 3 承租人4 受让人 抵押权人行使抵押权后 财产的购买人 37 抵押人将已出租的财产抵押的 应当书面告知受让人 抵押权实现后 租赁合同对受让人继续有效38 这句话是指 如果债务人 抵押人 将已经出租的财产 抵押给了债权人 抵押权人 那么抵押权实现后 即由于债务人未清偿到期债务 债权人将财产变卖了 此时 应当书面通知财产受让人 即财产购买人 该财产是先出租后抵押的财产 他必须履行原租赁合同 这就是 买卖不破租赁 原则 这句话是什么意思 38 2 抵押人将已抵押的财产出租的 抵押权实现后 租赁合同对受让人不具有约束力 39 这话的意思 跟前面的意思正好相反 是说 如果是先抵押后租赁 那么抵押权实现后 受让人不需要履行原来的租赁合同 可以随时要求承租人离开 39 四方关系人举例40 假设甲以一套住房向银行抵押贷款20万 后来甲又把房子出租给乙 后来甲生意失败 到期未还银行贷款 银行行使抵押权将住房拍卖 丙买下了房子 其中 抵押人 甲 原房主 债务人 抵押权人 某银行 债权人 承租人 乙 受让人 丙 某银行行使抵押权后 房屋购买人 即新房主 在这种情况下丙可以请乙退租吗 40 先抵押后出租 举例41 甲将自己房子在2008年5月抵押给乙 并在房管部门办理了登记 后2009年2月将房子租给丙 约定租期6个月 后资不抵债 乙要求实现抵押权 此时乙有权要求丙搬出房子 即先抵押后出租时 租赁合同对受让人不具有约束力 注 如果先签订了租赁合同 那么受让人无权要求承租人搬出房子 41 抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的效力42教材P94第五段 1 抵押期间 抵押人转让已办理登记的抵押物的 应当通知抵押权人 并告知受让人转让物已经抵押的情况 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的 转让行为无效 2 转让抵押物的价款明显低于其价值的 抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保 抵押人不提供的 不得转让抵押物 42 四 抵押权的实现43 1 概念 抵押权的实现 也称抵押权的实行 是指抵押权所担保的债务已届清偿期 而债务人未履行债务时 抵押权人可以通过行使抵押权 以抵押物的价值优先受偿 43 2 担保物权的担保范围包括哪些 担保物权的担保范围包括 1 主债权 又叫原债权 原本债权 是依据当事人之间的主合同产生的不包括约定利息 违约金 损害赔偿金在内的最开始的债权 2 利息 3 违约金 4 损害赔偿金 5 保管担保财产的费用 6 实现担保物权的费用 44 3 抵押权的实现方法主要有45 抵押权的实现方法主要有 第一 变卖 第二 拍卖 第三 以抵押物实物折抵债务 但必须有当事人的协议 45 四 质押46 质押也称质权 就是债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有 将该动产或权利作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法就该动产或权利卖得价金优先受偿 按质物不同 质押可分为 动产质押权利质押 46 有关概念48 笔记 质物 用于出质的财产称为质物 即移交的动产或权利 出质人 提供财产的人称为出质人 即债务人或者第三人 质权人 享有质权的人称为质权人 即债权人 质押担保应当签订书面合同 质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同 47 一 动产质押教材P9548 概念 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照中国 担保法 的规定以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 48 1动产质押是指以动产为标的的质押49 设定动产质押 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同 动产质押合同应包括以下内容 被担保的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 质物的名称 数量 质量 状况 质押担保的范围 质物移交的时间 当事人认为需要约定的其他事项 49 2 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 50 转质权的效力优于原质权51教材P95中间 转质 是指质权人在质权存续期间 为担保自己的债务 以其所占有的质物 为第三人设定质权的行为 但是 未经出质人同意转质 造成质押财产毁损 灭失的 应当向出质人承担赔偿责任 实现该转质行为的权利即为转质权 转质权的效力优于原质权 是因为转质权是建立在原质权之上的 是经出质人和质权人同意的 51 转质权的效力优于原质权案例 课后自己看看 53 张伟与王军签订质押担保借款协议 张伟向王军借款30000元 约定借款期限3个月 借款利率为月息2分 同时 协议中明确约定张伟用其松花江牌面包车作质押担保 52 案例 续前页 协议签订的同时 张伟即将面包车移交给王军占有 由王军负责保管 在质权存续期间 王军因做期货急需资金 便向张伟要其借款 张伟以借款未到期为由而拒付 53 案例 续前页 随之 王军便向邻居李明借款25000元 王军经张伟同意将质物松花江牌面包车质押给李明 并签订了借款质押协议 借款期限2个月 王军亦将面包车移交给李明占有 李明给王军出具了收据 54 案例 续前页 张伟 王军的借款均到期后没有还款 李明与王军形成纠纷 李明以王军 张伟为被告而诉至法院 请求判令王军限期付款 并依法对张伟的质物享有优先受偿权 55 判案依据 一审法院审理后认为 王军在质权存续期间为自己的债务经张伟同意 将其质物质押给李明 该转质有效 根据 担保法 第六十四条 担保法解释 第九十四条的规定 判决 一 王军偿还李明借款25000元 二 李明对王军的质物依法享有优先受偿权 宣判后 各方当事人均服判息诉 56 二 权利质押57 1 概念 所谓权利质押 是指以可以转让的权利为标的物而设定的质押 57 2可以出质的权利 58 一 汇票 支票 本票 二 债券 存款单 三 仓单 提单 四 可以转让的基金份额 股权 五 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 六 应收账款 七 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 58 3权利质权设定和生效的条件是59 1 以汇票 本票 支票 债券 存款单 仓单 提单出质的 应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人质押合同自权利凭证交付之日起生效 59 2 以依法可以转让的股票出质的 出质人与质权人应当订立书面合同 并向证券登记机构办理出质登记 质押合同从登记之日起生效 以股份有限公司的股份出质的 适用 公司法 关于股份转让的规定 以上市公司的股份出质的 质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效 以非上市公司的股份出质的 质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效 以有限公司的股份出质的 适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效 60 3 以依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权出质的 出质人与质权人应当订立书面合同 并向其管理部门办理出质登记 质押合同自登记之日起生效 61 4 以应收账款出质的 当事人应当订立书面合同 应收账款出质后 不得转让 但经出质人与质权人协商同意的除外 出质人转让应收账款所得的价款 应当向质权人提前清偿债务或者提存 提存 指由于债权人的原因 而无法向其交付合同标的物时 债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度 62 提存的释义 提存 指由于债权人的原因 而无法向其交付合同标的物时 债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度 交付合同标的物的债务人为提存人 债权人为提存领受人 交付的标的物为提存物 由国家设立并保管提存物的机关为提存机关 63 债务人可以将标的物提存的情形 有下列情形之一 难以履行债务的 债务人可以将标的物提存 1 债权人无正当理由拒绝受领 2 债权人下落不明 3 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 4 法律规定的其他情形 5 数人就同一债权主张权利 债权人一时无法确定 致使债务人一时难以履行债务 标的物不适于提存或者提存费用过高的 债务人依法可以拍卖或者变卖标的物 提存所得的价款 64 提存机关 提存机关提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的机关 主要是 第一 有关主管机关 第二 人民法院 第三 公证机关 第四 银行等部门 65 提存程序 提存应按下列程序进行 1 债务人应向清偿地提存机关提交提存申请 2 债务人提交提存物 3 提存机关授予债务人提存证书 提存证书与清偿受领证书具有同等的法律效力 4 通知债权人受领提存物 66 抵押与质押的区别67 笔记 1 抵押的标的物通常为不动产 特别动产 车 船等 质押则以动产为主 2 抵押要登记才生效 质押则只需占有就可以 3 抵押只有单纯的担保效力 而质押中质权人既能支配质物 又能体现留置效力 4 抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖 而质押则多直接变卖 67 五 留质权68 1 留质权的概念留质权是指债权人按照合同约定 占有债务人的动产 在该债务人不按照合同约定的期限履行债务时 债权人有权依法留置该动产 并以该动产折价或者变卖而优先受偿的权利 通俗地说 留质权是指留下他人的物品进行处置的权利 68 留置权的适用范围比较窄69 笔记 我国 担保法 仅规定 对于因保管合同 运输合同 加工承揽合同而发生的债权 债务人不履行债务时 债权人有留置权 69 行使留置权的情形 1 保管合同 是指保管人有偿地或无偿地替寄存人保管物品 并在约定期限内返还保管物品的合同 在有偿保管合同中 寄存人未按约定的期限向保管人支付保管费用 保管人的报酬和必要的保管费用 保管人对保管的物品享有留置权 70 2 运输合同 是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点 旅客 托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同 运输合同包括 客运合同 货运合同 多式联运合同 如果收货人未按合同约定支付运费 保管费及其他有关费用的 承运人可以对相应的运输货物享有留置权 71 3 加工承揽合同 加工承揽合同 属于服务合同 承揽主要包括加工 定作 修理 复制 测试 检验等工作 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的 承揽人对完成的工作成果享有留置权 72 这可以行使留置权吗 不可以 我国 担保法 规定仅对于因保管合同 运输合同 加工承揽合同而发生的债权 债务人不履行债务时 债权人有留置权 73 留置的释义 留置一般是指由于对标的物的保管 运输 修缮等活动而产生的债权债务关系 债务方不履行的 则债权方行使留置权 一般在交通运输工具的修理中使用较多 并且法律对留置权行使有特别规定的 譬如一艘货轮在海上遇险 经施救 修理恢复了原状 若货轮所有人拒不支付拖船费和修理费 则拖救人 修理人就可以行使留置权了 74 2 留置的效力 留置物的范围 72 留置权人负有妥善保管留置物的义务 因保管不善致使留置物灭失或毁损时 置权人应当承担赔偿责任 留置物的范围 是指留置权的效力所及的标的物的范围 一般包括主物 从物 孳息以及留置物的代位物和添附物 75 留置物的范围具体内容 73 1 留置物的主物 留置物的主物 是指债权人依合同约定合法占有的债务人的动产 如 船舶 汽车 2 留置物的从物 从物是指附属于主物的附属物 如 如船桨是船舶的从物 备胎是汽车的从物 76 3 留置物的孳息74 孳息包括法定孳息和天然孳息法定孳息 指因法律关系所获得的收益 如出租人根据租赁合同收取的租金 贷款人根据贷款合同取得的利息等天然孳息 指因物的自然属性而获得的收益 与原物分离前 是原物的一部分 如果树结的果实 从羊身上剪下的羊毛 77 4 留置权的效力也及于留置物的代位物 债权人可以以留置物的代位物或者代替物优先受偿 留置权代位物 是指留置物因灭失 损毁或国家征用等原因而获得的诸如保险金 赔偿金 补偿金等留置物的代替物 例如 被留置的财产被他人偷窃 但依保险合同可以请求保险公司支付保险金 该保险金即为抵押物的代位物 75