《劳动与社会保障法》期末考核——课程大作业

2016-2017-02 学期劳动与社会保障法期末考核课程大作业专业 _; 班级：_姓名：_ 学号：_提示：该考核计入学习成绩，共有2个简答题，2个论述题，1个案例分析题，满分70分，请同学们认真作答。直接下载本卷作答，保存然后提交，请用宋体小四字体，1.5倍行距。一、简答题（每小题10分，2题，共20分）1、请简要回答劳动保障监察的基本原则？（1）依法独立行使监察权原则。劳动保障机构在监察活动中，以法律、法规为准绳，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉，独立的行使检察权。（2）合法原则。劳动保障监察执法工作涉及对用人单位的监察，因此，遵守合法原则尤为重要。（3）公开、公正原则。公开原则要求劳动保障监察执法活动除法律有特殊规定外，应当向社会公开。坚持公正原则主要体现在劳动保障监察执法必须以事实为依据，以法律为准绳。（4）高效、便民原则。劳动保障监察的高效、便民原则，是指在监察执法活动中创造条件，为用人单位和劳动者提供方便快捷的服务，尽可能不影响用人单位正常的生产和经营活动，及时处理违法行为。（5）教育与处罚相结合原则。劳动保障监察机构在整个监察活动中，都要将教育贯穿在陈醋的全过程中，惩处是手段，教育是目的，不能采取单纯的惩办主义，当然也不能一味的采取以教代惩的方法。（6）保障行政相对人权力原则。劳动保障行政部门对劳动保障违法行为作出处罚或者处理决定，应当保障行政相对人充分行使权力。劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权的，应依法承担法律责任。（7）监察执法与社会相结合原则。在贯彻实施劳动标准法律法规的过程中，需要劳动标准行政部门与政府有关部门及社会组织相互支持、密切配合，共同就劳动标准法律监督制度建设。2、请简要回答什么情况下劳动合同无效？劳动合同无效有以下情几种情况：（1）内容违反法律、行政法规的劳动合同。如约定试用期超过6个月，不购买社会保险等。（2）采用胁迫、乘人之危的手段，以损害生命、健康、荣誉、名誉、财产等强迫对方签订的劳动合同。如合同期满后强迫续订劳动合同。（3）采用欺诈的手段，故意隐瞒事实，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。如虚假承诺优厚的工作条件。（4）订立程序形式不合法的劳动合同。如双方当事人未经协商，或者未经批准采取特殊工时制度等。（5）违反劳动安全保护制度。如约定劳动者自行负责工伤、，免除用人单位的法律责任等。（6）违反规定收取各种费用的劳动合同。如强制收取培训费、保证金、抵押金、风险金、股金等。（7）主体不合格的劳动合同。如招用、冒签合同等。（8）侵犯婚姻权利的劳动合同。如规定合同期内职工不准恋爱、生育。（9）侵犯健康权利的劳动合同。如约定工作时间超过法律规定，损害劳动者正常休息休假。（10）侵犯报酬权利的劳动合同。如不支付加班工资，支付低于最低工资标准的工资等。（11）侵犯自主择业权利的劳动合同。如设定巨额违约金、培训费，限制职工流动。（12）权利义务显失公平的劳动合同。如设定无偿或不对价的竞业禁止条件等。二、论述题（每小题15分，2题，共30分）1论述集体合同与劳动合同的联系与区别？集体合同和劳动合同既有联系也有区别。集体合同与劳动合同都要遵循平等协商、意思表示一致、内容合法等基本原则，具有合同的一般属性;都是以劳动关系双方当事人的权利和义务为主要内容，均受劳动法的调整。所以说二者的关系是密切相关的。但是二者也有明显区别：1.主体不同。集体合同主体一方是企业或实行企业化管理点事业单位，另一方是本单位职工，所以集体合同又称为团体协议或集体协议；劳动合同的主体一方是用人单位，可以是企业、个体经济组织、民办非企业单位，一定条件下也可以是被视为用人单位点国家机关、事业单位和社会团体，另一方则是劳动者个人，所以劳动合同被称为个体劳动协议。2.内容不同。集体合同规范整个用人单位劳动关系双方的劳动权利和劳动义务，既要对本单位一段时间内的生产活动作出全面的规划和协议，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利，其内容对全体职工具有普遍适用性；劳动合同的内容只涉及单个劳动者的个人劳动条件，包括劳动者个人的劳动报酬、工作内容、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等，他是对劳动者与用人单位之间确立的劳动关系的具体化，其使用具有特定性。3.订立原则不同。虽然集体合同和劳动合同都要遵循平等、合法、协商一致的原则，但集体合同更侧重于合作原则，而劳动合同则侧重于自愿原则。原因在于，集体合同是由职工一方的协商代表与企业或实行企业化管理的事业单位签订的，且集体协商双方的代表人数每方至少3人，在这种通过代表进行的集体协商中，只能遵循少数服从多数的民主集中制原则，因而合作精神非常重要。但在一对一的劳动合同的签订过程中，双方对合同内容的完全认可既是现实的也是必要的，所以自愿原则需要得到充分的贯彻和体现。4.签订目的不同。签订集体合同的直接目的在于规定本单位职工的一般劳动条件，以达到稳定、协调劳动关系的目的，它与劳动关系的确立并无必然联系；劳动合同签订的直接目的在于确立劳动关系，明确用人单位的权利、义务、以确保劳动关系的稳定和顺利进行。5.合同期限不同。劳动合同的期限分为固定期限、非固定期限以及以完成一定工作为期限三种形式。劳动合同法首次对无固定期限劳动合同的续订做出限制；但对集体合同的期限，按照集体合同规定第38条的规定，集体合同的期限为13年，且不存在其他期限类型。6.合同形式不同。无论是我国的劳动法还是劳动合同法，都强调劳动合同应采用书面形式（非全日制劳动合同可以例外），同事劳动合同法对用工后没有采用书面合同形式的情形进行了较严厉的制裁。集体合同必须采用书面形式，否则不能成立，也不会产生任何的法律效力。7.生效要件不同。按照我国法律、法规的规定，首先，集体合同的签订由双方依法产生的代表进行协商，草拟集体合同草案；其次，将集体合同草案提交职工代表大会或全体职工讨论通过；再次，由双方首席代表签字：最后，报送劳动行政部门审查。劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。换言之，对集体合同的生效要件，我国法律规定了严格的审查程序。而对劳动合同的生效，劳动法第17条第2款明确规定：“劳动合同依法订立既具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”劳动合同法第3条第2款也规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”8.对人的效力不同。劳动法第35条规定：“依法签订的集体和同对企业和企业全体职工具有约束力”集体合同规定第6条第1款也规定：“符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。”此外，在劳动合同法还增加了行业性、区域性集体合同、其对本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力，从而进一步扩大了集体合同对人的效力；而劳动合同只对企业和与企业签订劳动合同的劳动者本人具有约束力。9.效力层次不同。集体合同的法律效力一般高于劳动合同的法律效力。劳动法第35条明确规定：“职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”集体合同规定第6条第2款进一步规定：“用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。”显然，集体合同中的劳动标准具有最低的标准效力。当集体合同中有明确规定而劳动合同规定不明确时，集体合同的规定视为劳动合同内容的当然补充；当劳动合同与集体合同的规定不相符时，不一致的步伐若低于集体合同规定的标准，应确认其为无效并以集体合同的内容取而代之，但若相异部分对劳动者更为有利的，者仍然有效。对此，劳动合同法第55条明确规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”10.争议类型不同。集体合同争议包括因签订而发生的争议（即集体协商争议）和因履行而发生的争议两种。对因签订集体合同发生的争议，当事人不能协商解决的，当事人一方或者双方可以书面形式向劳动行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为有必要时也可以主动进行协调处理。当事人因履行集体合同所确定的权利义务而发生争议的，先由当事人协商解决，协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁书之日起15日内向人民法院提起诉讼。同时，劳动合同法第56条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”而单个劳动争议的处理方式包括协商、调节、仲裁、和诉讼等。2论述劳动关系的特征及其与劳务关系的区别？“劳动关系的特征有：(1)劳动关系主体之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性。(2)劳动关系产生于劳动过程之中。劳动者只有与用人单位提供的生产资料相结合在实现劳动过程中才能与用人单位产生劳动关系，没有劳动过程便不可能形成劳动关系。(3)劳动者与用人单位间的劳动关系具有排他性。(4)劳动关系的存在”两者之间的不同在于：（1）两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。 （2）适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。 （3）主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。 （4）主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 （5）是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财产造成损害的，该损害与雇主无关。 （6）合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合劳动法规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人自由协商确定。 （7）内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。而劳务合同双方发生争议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的依据。 （8）劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。 （9）参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。 （10）作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照劳动法和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的加班工资，等等。对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多少时间的劳务等问题，双方可以自行约定；双方没有约定的，可以根据合同法规定处理。劳务报酬的数量，由双方直接在劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节假日期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。 （11）工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中，用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。在劳务关系中，工具、设备等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式，由劳务提供者自行决定。 （12）职业技能培训的义务不同。在劳动关系中，根据劳动法规定，用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务，以增强劳动者的技能；在劳务关系中，劳务提供者技能的提高，当其本身的义务，对方当事人只管接受其提供的劳务，不干涉其职业培训事宜。 （13）主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。 （14）用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳动法给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。 （15）报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付（一般是按月支付，有规律性）；因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付（多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律），商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系中，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付，报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中，报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。 （16）获取报酬的优先程度不同。在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资；在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬为劳务费，属于一般债权 （17）违反合同产生的法律责任不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门责令用人单位限期补足低于标准部分的工资，拒绝支付的劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任违约责任和侵权责任，不存在行政上的责任。 （18）保护时效不同。作为一般民事案件，劳务争议当事人请求人民法院保护的时效适用民法通则规定，即两年。现行劳动仲裁的申诉时效为六十日。 （19）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。 （20）履行合同中的伤亡事故处理不同。根据企业职工工伤保险试行办法的规定，作为劳动者的职工在为用人单位工作过程中发生伤亡事故的，只要不是劳动者的故意行为造成的伤害，即使是劳动者过失违章行为所致，都应认定为工伤。工伤事故的损害赔偿，适用的是无过错原则。也就是说，即使用人单位没有过错，仍然应当对遭受工伤的劳动者承担赔偿责任。劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳务提供者在提供劳务过程中遭受人身损害的，只能按照民法通则的规定由过错方来承担赔偿责任，即过错原则。三、案例分析题（每小题20分，1题，共20分）甲公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年7月至9月是生产旺季。陈某自2010年以来，每逢生产旺季，自带其本人的小货车至该公司从事运输等工作。双方约定甲公司每月支付陈某报酬5000元，油费、过路费、违章罚款等费用均由甲公司支付。期间，陈某日常生活起居均在公司内。某日，陈某受甲公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡。陈某之妻向当地劳动保障部门申请工伤认定。劳动部门审查后认为陈某自备劳动工具为甲公司提供劳