对掠夺性定价基本理论的探讨.doc

对掠夺性定价基本理论的探讨竞争是市场经济的根本特征，价格竞争是经营者之间进行市场竞争的最重要的方式和手段。降低价格是吸引消费者、促进产品销售、赢得市场竞争的主要策略。因此处于激烈市场竞争中的经营者为了在竞争中处于有利地位，大多要在价格上面做文章。经营者获取利润最佳途径应该是：以最小的成本投入、最好的价格销售，从而获得最高利润。然而，为恶意排挤市场竞争对手，掠夺性定价等不正当竞争行为在市场交易中可谓司空见惯。作为一种典型的滥用市场优势地位的不正当竞争行为，掠夺定价不仅在短期内损害了竞争对手和广大消费者的利益，从长远看来，也必然造成对市场竞争秩序的破坏。对反垄断法中的掠夺性定价行为进行研究，首先应当明确的问题就是掠夺性定价是什么，只有明确了上述问题，才能回答掠夺性定价是否应当受到反垄断法规制以及如何规制的问题。因此，本章将对掠夺性定价的基本理论问题进行探讨，主要包括掠夺性定价内涵的界定、掠夺性定价基本特征以及与相关概念的区别等三方面。第一节 掠夺性定价内涵的界定掠夺性定价是市场经济的产物。由于市场经济的自由性和企业行为的多样化，使得对掠夺性定价的内涵问题并未形成统一的观点，在不同时期、不同地域形成了多种理论学说。掠夺性定价行为的内涵所要明确的是掠夺性定价在本质上到底是什么的问题。而只有确定了这一点，才能将掠夺性定价行为与低价倾销、价格歧视等问题进行对比，从而进一步探究对掠夺性定价行为进行规制对于我国反垄断法来说是否适用的问题。因此，对掠夺性定价内涵的确定十分重要。为了探究掠夺性定价行为的真正内涵，我们有必要循着反垄断法发展的脚步，对各种学说进行比较分析，深入探讨。一、美国、欧盟对掠夺性定价的规定（一）美国作为现代反垄断法起源地的美国，最早规制掠夺性定价的法律为谢尔曼法，该法第2条规定：“任何人垄断或企图垄断、或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款，如果参与人是个人，将处以不超过10万美元的罚款，或3年以下监禁。”该条款将掠夺性定价作为垄断的一种行为来进行规制，即行为人有垄断或垄断企图的降价行为均属于反垄断法规制的对象，主观意图是这一时期唯一的判定标准。稍后在1936年出台的罗宾逊帕特曼法中又规定：“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予其买着比其他竞争者更高的价格回扣、补贴、广告劳务费，故意进行歧视，或为了破坏竞争，消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售，或以不合理的价格低价出售，是非法的。”该条款在“主观意图”的基础上增加了“价格要求” 作为掠夺性定价的另一法律要件，但是由于该“价格要求”以其他竞争者的定价作为比照标准使得罗宾逊帕特曼法在实施早期成为生产效率低、市场优势弱的中小企业对抗优势企业正当降价行为的主要武器。严重违背了竞争法旨在“保护竞争而非保护竞争者的重要原则”。美国是一个判例法国家，成文法仅是一些基本的和原则性的规定。判例构成了法律的实体性主体，法官在判决中对于反垄断法成文法中的原则性规定进行深化和细化，使之具有可操作性。在司法实践中，对掠夺性定价的处理标准分局反垄断法政策的变化而变化：70年代中期以前适用意图检验标准，70年代中期至80年代中期主要适用成本价格检验标准，80年代中期至90年代末主要适用补偿检验标准，近年来在下级法院已经开始认同策略分析的方法，但是尚未确立明确的标准。（二）欧盟欧盟是区域经济一体化的典型代表，在竞争法领域有完备的理论研究和丰富的实践经验。欧盟竞争法，即欧盟反垄断法。作为维护市场秩序的基本法律武器，欧盟竞争法在制止不正当竞争，建立公平、公正、公开的市场规则方面发挥着重要作用。欧盟竞争法并不是一部法典，其具体规定散见于1957年罗马条约（欧洲经济合作条约和欧洲原子能共同体条约）以及欧盟部长理事会和欧盟委员会通过的一系列条例、指令和决定中。其中，掠夺性定价被当作滥用市场支配地位行为的一种表现形式来对待，其主要依据为建立欧共体条约第82条：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别禁止包含以下内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；”。1996年，欧共体委员会发布了关于联合行为的备忘录，将掠夺性定价明确为滥用市场支配地位的行为之一。2008年12月，欧盟委员会对第82条项下的执行顺序问题发布了正式的指引文件即“第82条指引”。 Adrian EmchGregory K. Leonard : 掠夺性定价的经济学及法律分析美国和欧盟的经验与趋势J，法学家，2009年第5期，第109页。该指引从多个方面为欧盟委员会处理第82条项下的案件提供了新思维，在处理掠夺性定价案件时，适用“同等效率的竞争对手”这一测试标准。在实践中，在处理具体案件时，一般由反垄断主管机关在实践中根据以上标准和具体表现就个案的具体情形分别作出认定。二、当代中国大陆学者关于掠夺性定价的观点反垄断法的研究在我国大陆地区起步较晚，对于掠夺性定价的研究历史自然也没有美国、欧盟那么源远流长，因此我国在早期并未形成关于掠夺性定价的理论学说。随着市场经济的不断发展，关于反垄断的法律法规不断完善，有关掠夺性定价的研究也逐渐增多，学者们对掠夺性定价内涵的界定有着不同的观点。例如：游钰博士认为：“掠夺性定价，在我国称为低价倾销，是指拥有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手而故意以明显不合理的低价格（通常是低于成本的价格）销售商品的行为”。 游钰：论反垄断法对掠夺性定价的规制J，法学评论，2004年第6期，第47页。持类似观点的学者还有孟雁北等学者。曹士兵认为：“掠夺性定价是行为人无正当理由却将其商品或者服务以明显低于其供给所需费用的价格连续在市场上供应，或者不正当的以高价购入商品或劳务，而使其他企业的经营活动发生困难的行为”。 曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1996年第1版，第232页。时建中、王强在掠夺性定价的经济学分析和竞争法对策一文中将掠夺性定价界定为“占有市场优势的一个或多个企业为排挤现有竞争对手或阻断新的企业进入相关市场以维持其垄断地位，无正当理由以直接或间接的方式，以低于其成本的价格持续销售商品，并且在竞争对手排挤出市场之后又规定垄断价格的行为”。 时建中、王强著：掠夺性定价的经济学分析和竞争法对策，载经济法论丛（第四卷），徐杰主编，法律出版社2004年版，第58页。王传辉认为“掠夺性定价是企业降低价格旨在将竞争对手排挤出市场的行为。” 王传辉：反垄断的经济学分析，中国人民大学出版社，2004年第1版，第157页。文学国认为：“作为企业的一种竞争策略，掠夺性定价一般是指企业将产品以低于成本的价格销售，在竞争对手被排挤出市场或吓退于进入市场的潜在竞争者后，将产品价格提高到边际成本之上的垄断价格的行为”。 文学国：滥用与规制，法律出版社，2003年第1版，第271页。再如刘宁元认为：“掠夺性定价指具有市场支配地位的企业为排挤竞争对手，以低于成本的价格出售其商品的行为”。 刘宁元等著：国际反垄断法，上海人民出版社2002年版，第166页。三、对掠夺性定价各种学说的概括与评析关于掠夺性定价内涵的观点虽然纷繁复杂，但是根据对掠夺性定价本质的不同理解，概括起来有以下几种主张：1、游钰、孟雁北等学者认为，掠夺性定价即为“低价倾销”。上述观点没有对“低价倾销”与“掠夺性定价”这两个概念作出区分，认为低价倾销就是竞争法上的掠夺性定价行为。另外，我国相关规范性文件也未规定掠夺性定价这一法律概念，仅在反不正当竞争法、价格法中对低于成本倾销作出了规定。诚然，掠夺性定价行为与倾销都是低价销售商品的行为，都侵害了特定市场的竞争秩序，导致了不公平现象的产生，但是二者在适用领域、认定标准、法律后果等方面存在本质的区别。以上学者将本属于“掠夺性定价”的行为称为“低价倾销”，容易使人对本已约定俗成的“倾销”概念的理解出现混淆，既不利于掠夺性定价的认定，也不利于国际贸易的发展。2、曹士兵、文学国等学者未将“占市场支配地位”或“具有优势地位”这一构成要件在概念中作出体现。笔者就此持相反的观点，原因如下：首先掠夺性定价行为的目的主要是排挤竞争对手，扩大市场份额，独享垄断地位。不占市场支配地位或不具有优势地位的市场主体由于没有能力影响和控制市场，即使其从事了掠夺性定价行为，也会由于其本身力量的弱小而无法对市场竞争构成限制和影响。 孟雁北：反垄断法视野中的低于成本价销售行为，河北法学，2004年第9期，第40页。其次，由于竞争法保护的是市场竞争秩序而非竞争者，不具有市场支配地位的企业实施的降价行为即使损害了其他竞争者的利益也不应当被视为“掠夺性定价”而加以处罚，因为这样会使消费者受益，社会福利也会相应的增加。3、王传辉、刘宁元等学者认为“反垄断法不应把事后行为收取垄断高价作为掠夺性定价的构成要件，而只能作为认定掠夺性定价危害大小的工具。”笔者认为，该要件为掠夺性定价概念的必要条件，只有规定了掠夺性定价的事后补偿要件，才能将掠夺性定价与限制性定价进行有效的区分。限制性定价是一种短期非合作策略性行为，又被称为“阻止进入定价”，指的是在只有少数几个经营者供给该行业全部或大部分产品的特定市场上，经营者将价格定在足以获得经济利益但又不至于引起新竞争者进入的水平上的行为。该定价行为的主要目的在于遏制新的竞争者进入。而掠夺性定价的目的在于通过牺牲短期利润换取垄断势力的增长，而后凭借增长后的垄断势力提高价格以弥补掠夺期间的损失并赚取超额利润。由此可见，为达到规制掠夺性定价的目的，必须将事后补偿作为掠夺性定价概念的必要条件。四、本文对掠夺性定价的界定 综合以上学者观点，笔者认为一个比较完整的定义，必须能够清晰、准确的界定出其所定义的概念的基本内涵和外延。因此，要对掠夺性定价作出一个比较精准的定义，必然离不开对其界定标准的考察。而在其界定标准这一点上，笔者认为，应当综合考量掠夺性定价的目的、行为主体、行为特征、以及对市场的影响等各方面因素的标准来进行判断。基于以上认识，笔者认为掠夺性定价的内涵应该界定为“在经营过程中，为排挤同样有效率或更有效率的竞争者，占市场支配地位或具有优势地位的经营者，没有正当理由在特定市场上以低于成本的价格连续地销售其商品或提供劳务，将竞争对手驱逐出特定市场后凭借垄断优势提高价格以弥补掠夺期间的损失并赚取超额利润的行为。”第二节 掠夺性定价的基本特征 一、行为主体的支配地位市场支配地位又称控制市场地位，是指某个企业或者某些企业在特定的市场上占有一定程度的优势或强势，企业可以凭借这种势力“支配”或者“控制”市场，进而给该市场上的竞争产生重大的影响。 邵建东：论市场支配地位及其滥用的若干法律问题，中国反垄断法研究，人民法院出版社，2001年1月第1版，第229页。实际上，竞争法是不反对企业具有市场支配地位的，竞争法鼓励合理竞争。经过市场竞争筛选，必定会淘汰一批效率低下、管理落后的企业，产生一部分规模大、效率高的企业，这些企业容易在市场上占据支配地位。但是，这些大企业对市场和竞争的影响也是具大的，市场支配地位一旦被滥用，所造成的危害为一般企业所无法可比的。掠夺性定价作为经营者的一种竞争策略，行为最初阶段，在提供商品或者服务时是低于成本进行定价的，这要求施行此项行为的经营者能够承受低于成本销售所带来的损失。因此行为主体必须是具有强大市场力量的企业，只有具有较大市场份额的企业才能采取这种先赔后赚的竞争策略。一般小规模的企业没有能力实施这种行为。因为对于小企业来说，采取这种竞争策略无疑是在自取灭亡。因此对掠夺性定价行为进行定义，首先要考虑到的一个因素就是行为的主体，必须是具有支配地位的企业。在实践中，尽管世界各国及国际组织在竞争法规范中对掠夺性定价的内涵、认定标准等规定不尽相同，但具有市场优势地位这一行为主体要件却在实践中受到广泛重视。例如：德国反对限制竞争法第20条第4款规定，企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平的阻碍中小竞争者。又如联合国贸发会议秘书处1984年消除或控制限制性商业惯例法律范本第4条：“滥用或谋取和滥用市场支配地位的行动或行为”第2款：“视为滥用的行动或行为（a）项：对竞争者的掠夺性行为，例如使用低于成本的价格消灭竞争者。” 张德森：竞争与不正当竞争，人民日报出版社，1994年版，第394.另外，我国反垄断法也将掠夺性定价视为滥用市场支配地位行为的一种具体表现。二、主观上具有排挤竞争对手的直接意图排挤竞争对手的直接意图，也称为排他意图。是指企业在进行经营决策或市场行为的过程中，企图不受反垄断法的约束，排挤其他竞争者，破坏市场竞争的一种意图。反垄断法禁止各种以排除竞争为目的的行为。无论是限制竞争协议还是滥用市场支配地位，都是排他意图的具体表现。掠夺性定价作为滥用市场支配地位的一种具体表现形式，也体现了经营者限制竞争的目的。在市场经济条件下，价格竞争是一种很重要的竞争方式。价格竞争是指企业在综合考虑产品成本和市场情况的基础上，为自己的产品确定一个相对于竞争者而言具有竞争力的价格，以产品的价格优势吸引消费者，从而占据该产品市场的更多份额，以实现企业的经营目标和盈利目的的行为。 张人骥，江岚：价格竞争、经济效率与政府管制J，经济科学，2005年第5期，第15页。正当的价格竞争是竞争的一种手段，一种方式，反垄断法不但不对其进行规制，反而为反垄断法所鼓励。这是因为，在正当价格竞争的环境里，拥有较高生产力的企业降价销售后，其它企业也必须随着降低成本，而要降低成本就必然要求企业加快科技进步，内部改革和管理也会随之深化和加强，最终导致价格降低。这种行为提高了社会整体生产效率、为消费者带来实惠、社会福利也会相应增加。而掠夺性定价的实质是限制竞争。经营者之所以愿意以低于成本的价格销售商品或者提供服务，是企图通过采取此种手段，迫使规模较小、竞争实力较弱的企业退出相关市场，从而达到独占市场，实现超额利润的目的。因此经营者是否以排挤竞争对手为目的，是区别掠夺性定价与正当价格竞争的重要标准之一。也是司法实践中对掠夺性定价行为进行认定的关键环节。在司法实践中要考察经营者具有“排挤竞争对手”的意图是非常困难的，首先应当考察降价行为是否具有正当理由，假使有理由证明降价行为是合理的，则不能认定排他意图的存在。在没有合理理由的情况下，应同时对经营者的经济实力、经营规模以及行为持续时间等进行综合考察。三、客观上实施了不合理的低价销售在市场经济条件下，自主定价权是经营者的基本权利，正常的降价行为是经营者促进竞争的策略，是市场竞争具体表现。经营者在市场上进行经营活动、争夺交易相对人的根本目的在于获取利润。在正常情况下，为保证企业的正常运转，经营者销售商品、提供服务的价格应当高于经营者的生产成本。由此可见，经营者客观上从事了低于成本的价格销售商品的行为，是认定掠夺性定价是否成立的首要步骤。在司法实践中，确定掠夺性定价行为的重要因素就是确定经营者的成本，从而可以认定是否存在低于成本销售的行为。关于企业成本的概念有很多，包括固定成本、可变成本、边际成本、平均成本等。在反垄断法发展历史上，对于使用哪种成本作为低于成本销售的依据问题一直存在较大的争论。主要规则有阿里达特纳的平均变动成本规则、威廉姆森的产量规则、鲍莫尔伯尔顿的平均增加成本规则、奥德沃威利戈的占优规则和乔斯科克莱沃克里的两阶段检验规则。当前，反垄断法界普遍接受的理论是美国阿里达特纳的平均变动成本规则。在这一理论框架下，一个产品的价格如果低于其短期边际成本，这个价格就可视为是认定掠夺性定价的重要因素。 尚明：中华人民共和国反垄断法理解与适用，法律出版社，2007年版，第115页。另外，在确定成本标准后对该成本的测定也成为司法实践中的一大难题。因为经营者成本数据的获得和收集是相当困难的，尤其是当一个经营者生产多种产品时，如何分摊特定产品的成本是相当棘手的问题。然而，尽管存在着诸多难题和争论，把实施了不合理的低价销售作为掠夺性定价的一个重要构成要件却是许多国家的共同做法，由于这个客观要件在认定标准中唯一可以进行定量分析，因此它对于掠夺性定价的准确界定以及避免执法当局和法院的主管随意性具有重要的意义。 游钰：论反垄断法对掠夺性定价的规制，法学评论，2004年第6期，第49页。四、对相关市场竞争造成了损害由于掠夺性定价规制立法的直接目的在于保护竞争而非竞争者。因而，竞争者的利益遭受损失不能作为认定损害的唯一标准，因为在正常价格竞争的情况下，低效率的竞争者也容易遭受损失甚至被逐出市场。所以，掠夺性定价对相关市场竞争的损害及损害的程度是认定掠夺性定价的重要标准。在布鲁克集团公司诉布朗威廉姆森烟草公司一案中，美国最高法院最终并未支持原告的诉讼请求，原因在于美国最高法院认为，“虽然被告的低价行为给其竞争对手造成了基线损害，损害了竞争对手的利益，但是反垄断法并不会因为企业的利益受到直接的损害而禁止这种行为。竞争对手所遭受的直接损害时可以证明的，但是不能因此主张这种定价行为构成违反反垄断法的行为，只能进一步考察这种定价行为在直接损害竞争对手利益的同时会不会给竞争造成损害来支持反垄断之诉。” 沈四宝、刘彤等：美国反垄断法原理与典型案例研究，法律出版社，2006年版，第219页。在该案中，由于原告未能提供有效证据证明相关市场竞争受到损害，最高法院未支持原告的诉讼请求。在司法实践中，判断掠夺性定价给相关市场竞争造成损害，最直接的做法是考察企业的市场份额和市场结构是否发生了变化，该掠夺行为造成了该市场主体市场份额的扩大和竞争对手市场的退出，那么不仅可以证明该行为限制和损害了竞争，也可以从另一个方面证明了该行为主体从事掠夺的目的是限制竞争。如果市场主体进入某个市场是容易的，没有任何的市场障碍，则可以认为低于成本价销售行为没有产生限制竞争的后果。 游钰：论反垄断法对掠夺性定价的规制，法学评论，2004年6月，第49页。另一方面，经营者的掠夺性定价行为，虽然在短期内给消费者带来了经济利益，但从长远看从事低于成本价销售的经营者最终会使竞争的成本落到消费者身上，加重消费者的负担。五、后期补偿的可能性实施掠夺性定价的经营者的目的在于在获取支配地位或者垄断地位之后提升价格从而使该策略实施前期的损失得以补偿并获取超额利润。在正常情况下，经营者销售商品、提供服务的价格只有高于成本，客观的反映商品或服务的价格，才能够盈利生存。反之，如果销售商品或提供服务的价格低于成本，则势必导致亏损，使经营难以维持，甚至破产。亏本销售不是理性经营者的合理行为。因此后期的补偿应当是掠夺性定价行为的典型特征。在AA家禽饲养场诉罗斯大农场案中，法官伊斯特布鲁克清楚的表达了对掠夺性定价的标准观点：“掠夺性定价是一项对未来垄断的投资，是牺牲今天的利润换取明天的利润，这项投资必须要获得回报，假如今后不可能获取垄断价格，那么结果是无利可图的，因而我们可以推定现在的低价不构成掠夺。更为重要的是，假如不存在弥补损失的今后，那么消费者无疑是受益者，即便现在价格低于生产成本。所以只有当一家厂商通过降价将另一家厂商赶出该行业又提高价格的，法院才受理被掠夺方的上诉，因为只有到那时才能明确降价是一种掠夺行为而非正常的市场竞争。 丹尼斯卡尔顿、杰弗里佩罗夫：现代产业组织，黄亚钧等译，上海三联书店、上海人民出版社，1998年版，第567-568页。由此可见，伊斯特布鲁克法官将后期补偿作为受理掠夺性定价案件的必要条件。另外，由于掠夺性定价行为一般较为隐蔽，在司法实践中很难从排他意图、实施了不合理的低价销售、对相关市场竞争造成损害等方面提出证据证明。但是在掠夺性定价诉讼中，如果被掠夺方能够证明行为人具有后期补偿的可能，那么就可以直接将该低于成本的销售行为认定为掠夺，从而增加了司法实践的准确性和可操作性。第三节 与相关概念的区别一、与倾销的区别根据关税及贸易总协定及WTO反倾销协定的规定，倾销是指，在国家贸易中，一国产品以低于“正常价值”的办法挤入另一国市场，并由此对该进口国国内已经建立的某项工业造成实质性的损害或产生实质性威胁，或者对某一工业的新建产生严重阻碍的行为。在国际反倾销调查中，确定进口产品是否存在倾销，需要将被指控为倾销的产品的出口价格与“正常价值”进行比较。确定“正常价值”的方式有三种：第一，出口国国内生市场上的实际销售价格。这是确定“正常价值”最基本方法。第二，出口国向第三国出口该种产品或相似产品的价格。第三，当前两种办法皆因不符合要求不能被采用时，可根据该出口产品在原生产国的生产成本加上合理的推销费用和利润得出该产品的结构价格。可见，倾销行为与掠夺性定价行为一样，都是以低于正常价格在某一市场上销售某种商品破坏竞争秩序的行为，属于价格上的不正当竞争行为。两者之间存在密切的联系，同时存在以下区别：（一）行为主体不同。倾销行为的主体为从事国际贸易的出口企业。掠夺性定价的主体是在相关市场占支配地位的国内企业。（二）适用的领域不同。倾销行为发生于国际贸易中，是一国企业在其他国家市场上低于正常价格进行商品销售的行为。掠夺性定价行为发生于国内贸易中，通常为占市场支配地位的企业为限制竞争所为的行为。（三）认定标准不同。如前所述，倾销行为的认定标准有三种，“出口国国内生市场上的实际销售价格”是最基本的方法。而对于掠夺性定价行为而言，不同的国家或地区往往根据自身的发展情况在不同的历史阶段采用了不同的标准，其中以