关于我国不动产登记审查模式的研究

关于我国不动产登记审查模式的研究 内容摘要 ：本文研究的重点在于不动产登记的审查模式。对不动产登记采取实质审查主义还是形式审查主义乃是不动产物权登记制度设计时的重要命题。不动产登记的社会价值在于向社会公示物权的存在、归属及其变动情况，以维护交易的安全和秩序的稳定。作为准法律行为，不动产物权登记的法律效果是由法律直接规定的而不是由登记机关的意思决定的。为实现不动产物权登记的公信力，登记中进行实质审查成为不动产物权登记制度的必然要求。对于实质审查主义所具有的缺陷，可以通过制度设计予以修正，在维护交易安全的同时，避免国家公权力过度干预个人私生活，兼顾个体自由与社会交易成本的降低。 关键词 ：不动产登记 公示方法 实质审查主义 形式审查主义以保障交易安全为目的的不动产登记制度是民法物权理论中的一个重要课题。不动产是任何民事主体及整个人类社会存在的基础。不动产物权乃是诸财产权中的重要权利，是世界各国财产立法的重要内容之一。分析不动产物权的享有和变动，研究不动产登记制度特别是不动产登记的审查模式，对建立运作良好实效突出的不动产登记制度意义甚大。一、不动产登记的理论基础物权是一种绝对权、对世权，物权的对世性要求不特定的多数人负有不作为的义务，以便权利主体有效地实现物权利益。一切非物权人对物权人的义务因物权的存在而产生，与非物权人的意愿无关。如果当事人可以任意创设物权，非物权人就处于一种天然的劣势地位。为避免滥设物权，损害他人利益，以法律规定物权的种类、内容、取得方式势在必然。对物权的种类、内容、取得方式的强制性规定，体现了强烈的国家意志。物权法定原则的根本宗旨在于使物权种类及其内容尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。物权的支配性质是物权法定和物权公示的内在基础，而物权法定和物权公示又有着内在的一致性，两者互为依据，相互支援，从而将各种具体的物权关系凝聚成有机的整体。物权公示是标志着物权存在（或称享有）及其变动的法律事实。目前，理论上和实践中对物权公示方法已形成的比较一致的看法是不动产物权以登记为其享有和变动的公示方法，动产以占有作为权利享有的公示方法，以交付为其变更的公示方法。在登记制度发展以前，都是以交付为物权公示的基本形式。但是，占有表彰权利享有和变动的作用，对于动产尚有一定道理，却不足以作为不动产权利的公示方式。首先，不动产物权的形式多样化，有些权利形式仅限于不动产，比如典权、地上权、地役权等。占有人对于不动产而言常常并非真正的权利人。实际上，随着经济的发展，不动产的利用方式发生了重大的变化，这种变化使占有方式对不动产财产的表彰越来越显得力不从心。同时，物的流动性越来越大，占有的不确定性对于维护交易安全至为不利，为了弥补这种缺陷，故而产生了财产权的登记制度。 5 一般情况下，各国的物权立法都是将物依其自然性质或法律的规定划分为动产与不动产，作为构建物权关系的逻辑起点，这也影响到物权公示方法的选择。 不动产的社会价值其实不在于财产是否可动。财产是否具有重要的社会意义要由一个特定社会来具体判断。社会管理是对重要财产进行规范、监督和保护的过程，当一类财产被社会确认为重要财产时，随之而来的是社会赋予一定的行为规则、一定的管理程序和一定的保护方法，以保证财产在符合公共利益要求的前提下实现财产权利人的利益。在现代社会，登记是各个国家和地区管理重要财产的普遍形式，在财产法律制度中具有必不可少的地位和作用。登记使得社会上的重要财产的位置、特征、数量等在档案中一目了然，使得财产的确权、转移和变动处于社会的监管之下，使得财产权利的实现和保护有了足够扎实和权威的依据。可以说，登记薄是国家干预某些社会重要物资物权的必然结果。从交易方式上看，动产经常能以物态流通为其常态形式，而不动产的不可动性使得不动产的流动方式大都凭借权利形态流通，即不动产的流通表现为权利主体的变更和物上权利的设定、变更，而不是不动产在主体之间的物态流通。“由此必然产生复杂层级的权利体系，如不加以梳理就难以使物顺畅流通。在这里登记对交易安全的保护功能就体现出来了，它能使抽象的权利具体化，使复杂的物上权利体系化而不相冲突。在德国法主义下，担负交易功能的已是登记权利，而非实体权利。从实体物到观念上的权利，从观念上的权利到登记权利是交易客体的两次重大变革。”不动产登记作为权利存在及变动的公示方法是由以下三点决定的：不动产的特殊性及利用形态的多样化，使得对不动产的占有彰显权利享有的作用较之动产十分有限，故不动产的公示的方式应不同于动产的占有。国家对社会重要物资进行管理的需要，以保障权利人对该种重要物资的享有及变动的安全，维护社会经济秩序的稳定。不动产物权在交易中的流通方式的特殊性，使传统的占有这种公示方式不能担负起非物态流通这种交易形式的需求。以上三点共同孕育了不动产物权登记制度。二、不动产物权登记的性质从一般意义而言，根据行为主体的不同，登记行为可分为权利人向登记机关提出登记申请的行为和登记机关依法对申请事项审查登记的行为，前者是民事主体的私法行为当属无疑，关键是后者行为的性质问题。本文主要对登记机关依法对申请事项审查登记行为的性质进行探讨。所谓的登记机关依法对申请事项审查登记的行为是指登记机关（代表国家）根据相对人的申请就其对不动产的权利享有状态进行审核并将该事实记载于不动产登记薄册的行为。对这一行为的性质，大体有三种学说：1、公法行为说。基于我国城市房地产管理法“对房地产权属的转让”登记，该说认为：从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依职权行使的行政行为。2、证明行为说。该说回避了对公法和私法性质上的判断，认为房屋产权管理机关的职责也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身也只是对买卖双方履行买卖合同的结果确认行为，而不是批准行为。3、私法行为说。理由是，在登记的过程中，当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，而考察登记行为的性质需要从这两方面出发：登记产生的是私法上的效果，如果其担保的债权属于民事权利，办理登记的行政机关在履行职务中给第三人造成损失应承担民事侵权责任。依公法行为说，不动产登记的行为是行政机关实施的公法上的行政行为，后者更确切地说是行政主体的具体行政行为，有一定的道理（我国目前承认利害关系人对于登记行为可以提起行政诉讼请求司法审查，应该就是从这一观点），但并不确切。如果将不动产登记行为看作是公法上的行为那不动产登记机关的登记行为似乎对登记与否具有决定力。然而实际情况并非如此。登记机关依申请人提出登记申请，经审查符合法定条件的就有义务对上述申请作出登记，而无自由裁量的余地，不动产登记即使属于行政行为，也与一般意义的具体行政行为有所不同，公法行为说对此避而不谈，有失妥当。证明行为说由于只是对不动产登记行为进行了行为效果上的描述，对其性质没有作出界定，说服力不强。私法行为说混淆了权利人向登记机关提出登记申请行为与登记机关依法对申请事项审查的登记行为。不动产登记的性质，依我国现行通说属于一种行政行为，它所体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预目的旨在明晰不动产物权，依法保护物权人的合法权益。笔者认同不动产登记行为为行政行为，这一行为有如下几项特行征：1、不动产登记登记的主体是行政机关。2、不动产登记是一种依申请而为的行为，属于被动行使职权的行为。3、不动产登记属于对财产关系进行的登记行为，其内容是不动产物权的各种享有状态。4、不动产物权登记的载体是不动产登记薄册，即行政机关根据相对人的申请，经核实将其不动产权利的享有与处置情况记载在具有固定格式的登记薄册上，以便备查以及作为将来管理活动的参考依据。不动产登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。之所以认为不动产登记机关对申请事项登记行为是准法律行为性质的行为，主要在于：1、不动产物权登记不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。不动产物权登记的内容是对申请人不动产物权享有与处置情况进行核实、记录。本身并不包含意志作用。因此，登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并非直接设定行政法上的权利与义务。2、登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，作为法律行为的登记行为，其法律效果的产生根据不同于一般的法律行为。登记行为中的行政机关的核实、登记等作用只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并非因登记而变化，所以不动产物权登记产生何种法律效果是由法律直接作出规定的。行政机关的意思表示不具有决定意义。依此，登记行为的效果完全取决于法定效果。作为准法律行为，不动产物权登记具有两项功能：一是证明。登记行为在客观上产生一种公示效果，依此可以证明登记在不动产登记薄册上的权利是正确的、真实的，只有提供充足的反证，不动产薄册上的登记内容才能被推翻。二是确认，登记在不动产薄册上的内容经过行政机关的核实后所做的记载代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此，在客观上具有一定的公信力。三、不动产登记的审查模式的抉择大陆法系国家的登记制度，有所谓登记生效主义与登记对抗主义之分。登记对抗主义模式下，登记机关只进行形式审查，登记不具有公信力只有对抗力。在登记生效主义模式下，登记机关对登记进行实质审查，登记成为物权变动的生效要件，未经国家登记机关审查确认，当事人之间的物权不发生变动。而一旦登记，就具有公信力，即使登记与事实不符，信赖登记的第三人自然能取得对物的权利。实质审查主义是与公示、公信原则相协调的制度，登记机关不仅就登记申请在登记程序上是否适合加以审查，同时就其中登记的申请是否与实体法上的权利关系相一致，且其实体法上的权利义务关系是否有效，亦加以审查。对不动产登记审查模式的选择，依登记制度采取登记生效主义与登记对抗主义之分而有所区别。（一）不动产物权登记模式的选择。登记对抗主义在尊重当事人的自由意思，体现私法自治方面优势明显。依登记对抗主义，当事人对物权的变动的意思表示一致时，就发生物权变动的效果，但不经登记，不得对抗第三人。这使得物权变动的效果完全依赖于当事人之间的意思表示，而其致命的缺点就在于不能保障交易安全。因不经登记，不具有对抗第三人的效力，使得当事人之间的转移物权的意思表示所产生的法律效果具有极大的不确定性。出卖人若在登记前将标的物卖于第三人，并使第三人取得该标的物所有权，先买受人所取得的物权不能对抗第三人。因此，反对登记对抗主义的人提出的主要理由是：不动产物权变动依当事人意思表示一致可以生效，但是该生效的物权不能对抗第三人，既该“物权”没有 公认的物权“对世权”的性质，其不能对抗第三人，它的设立有怎能生效？所以该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。支持登记对抗主义者提出的反驳理由是：“登记对抗主义中依意思表示一致而取得的物权在性质上属于附解除条件的物权，在没有善意第三人时物权变动生效，出现善意第三人情况后，物权变动的效力不能对抗第三人。另外，物权发展到现代，已经是有限制的绝对权，在善意取得制度中，为了保护交易安全和善意第三人的利益，真正权利人的物权都不能对抗第三人，所以如果我们认为只要有第三人的对抗，物权就不是真正的物权的话，那么现在所有物权都不是真正的物权。之所以得出这个错误结论，问题在于没有正确的揭示现代物权的性质。”登记生效主义虽然极大的保障了交易安全，使得登记具有公信力，但有时却会导致保护恶意第三人的情况，德国对物权行为的抽象性或无因性原则进行了适当的限制，即由于物权行为是法律行为的一种，其成立、生效必须符合法律行为成立、生效的一般条件，可以依据法律行为的一般规定撤销恶意、欺诈等情形下的物权行为，从而有效地避免了因物权行为无因性而导致的不公正的结果。另一方面，对买受人来说则设置预告登记制度和诉讼保全制度。所谓预告登记，就是为了保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行登记。这种登记是不动产登记的特殊类型，其他的不动产登记都是已经完成的不动产登记，即完成权的登记。而预告登记所登记的不是不动产物权，其目的在于对将来发生的不动产物权变动的请求权，即对不动产物权之取得权进行登记。预告登记的本质特征是使得被登记人的债权请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，以致于将来只能发生请求权所期待的交付结果。这从一定程度上克服了登记生效主义的弊端，体现了公平。登记生效主义对交易安全提供了巨大保障，而不动产需要国家对其流转秩序加以干预以保障流通安全和顺畅，这是登记制度的目的，所以登记生效主义更符合不动产流通的社会需求，笔者更倾向于登记生效主义。（二）登记审查模式的选择。不动产登记机关应当对登记事项进行审查，是登记制度公信力的基本要求。不同的审查形式，将对于登记结果的准确性产生不同的影响。登记的实质审查，即登记机关对于登记申请除需审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵，也需详细审查。经确定后予以登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反。登记机关对于登记的申请只进行形式上的审查，而对契约上所载的权利事项，在实质上是否真实、有无瑕疵，在所不问。物权的绝对性、优先性本质决定了物权必须适用公示原则，并赋予交易主体对所公示的物权状态所产生的信赖以信心。登记实行形式审查制度的最大弊端是登记缺乏公信力，物权变动的法律关系不明确，物权归属情况不明朗，从而不利于保障交易安全。建立不动产登记制度的目的，是通过登记将不动产物权的设立、转移、变更的情况向公众予以展示，使公众了解某项不动产上所存在的物权状态，使登记的内容与真实的权利相一致，保障交易安全。对申请登记的契约进行实质性审查，确保登记的准确性，这是具有公信力的重要前提。登记制度作为国家干预私生活的手段，要求国家对登记事项的审查不能仅仅是形式上的。登记制度是以国家的信用来保障不动产的享有和流转，即利用登记机关行政权力的权威性使物权公示并获得公信力，法律的保护功能得到充分发挥。要获得这种公信力的合理性基础，不能仅仅凭借国家的强制性来保障，而应更多地建立在真实、有效的法律关系的基础上。因此，采登记的实质审查主义是登记制度的要求，也是不动产物权公示公信原则的必然要求。四、实质审查缺陷的校正 登记生效主义保障了交易安全，登记实行实质审查主义使登记这种公示方法获得了公信力，这都是登记生效主义与实质审查的功能与制度优势。然而，我们应辨证地分析问题，事物的优点，往往也是其弱点。登记生效主义及实质审查方式使国家机关的登记与审查成为决定物权变动的最终因素，国家通过登记控制了物权的变动，当事人如果想实现物权的变动，