建筑工程设计合同纠纷

建筑工程设计合同纠纷 案例一 杨立军律师案件点评之：建筑工程“黑白合同”纠纷 在建筑施工领域，发包方与承包方之间存在两种施工合同的情况非常普遍,一份是经过招投标的备案合同,另一份是与备案合同不一致而实际履行的合同，俗称为“黑白合同”。建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标，或实现某种非法的利益。实践中，“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方在实际履行中对各自的权利义务是默契的。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？作为开发商怎样预防此类合同带来的风险？本期案例将作简要分析。 本期案例 房地产开发商与建筑工程公司“黑白合同”纠纷 一、基本案情 原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅c座d座及社区中心”和“浩鸿园住宅c座f座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在北京市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。xx年、xx年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。xx年12月、xx年9月，上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用，城建四建公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。 城建四建公司认为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的惟一根据，依据该合同的内容，浩鸿房地产除已支付的款项外，还欠自己工程款1.47亿多元。 浩鸿房地产则辩称，两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。因为在xx年3月，城建四建公司为拿到工程项目，就向他们作出了垫资地上8层；让利7.2；对他们分包项目不收费等极为优惠的许诺，随后开始进场施工。直到xx年5月，他们才为工程进行了形式上的招投标活动。而根据双方签订的私下协议：招投标结果是为了办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。他们说，实际上招投标的文件是被告自己编制的，招投标活动由被告一手操办，参加投标的其实都是城建集团下属企业。因此，他们认为应按补充协议确定工程款数额，尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。 二、法院认定、判决 法院审理后认为，根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。 而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。浩鸿房 地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息。 案件评析 本案件判决的作出发生在最高 * 关于审理建设工程施工合同 * 件适用法律问题的解释出台之前，解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案件中，北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了两份工程施工合同，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，并在北京市建设工程施工合同管理处备案后施工。xx年、xx年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。将备案合同约定的工程价款进行了较大变动，与备案合同相比已构成实质性背离。依据解释的规定法院也会判决按照双方备案的合同作为双方工程款结算的依据。 一、对建设单位的启示： （一）依据招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，进行了形式上的招投标活动并签订了“白合同”，或者连形式上的招投标活动也省去，直接签订“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都会被认定为无效合同，对有关责任人可能根据情形追究行政责任乃至刑事责任。因此这种情况下要严格避免出现“黑白合同”。 （二）、依照法律的规定对不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。对于这种情况还是要尽量避免发生，尽管此种情形下签订“黑白合同”且不存在以下情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益等合同法规定的合同无效的情形，法院不会认定为无效，但是在关于工程款结算这一点上会按照备案的合同来确认，为了避免施工单位违反双方之间的“默契”，应当把两份合同关于工程款结算的条款约定的基本一致，不要把备案合同约定的内容过于详细，备案合同没有约定的情况下，可以按照双方没有备案的合同来确认双方的权责。 二、结语 建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，建设单位与施工单位签订“黑白合同”仅仅是为了规避地方政府不合理的规定而以“黑白合同”不作实际履行，法院判决以“白合同”为结算工程款依据，不仅无助于规范建筑市场，同时还纵容了地方政府行政权的不当扩张，更为严重的是，破坏了契约自由这一最基本的市场法则。 作为“黑白合同”的当事双方，解释的出台对建设单位来说是不利的，可能引发施工单位为了私利，违反双方之间的“默契”，引发更多的纠纷。在法律没有就此问题作出更合理性的规定之前，作为建设单位一方在签订“黑白合同”的时候审慎考虑。 案例二 湖南*房地产开发有限公司： 3月8日，本律师曾书面向公司递交了“对施工合同的审查法律意见”，就工程的发、承包和施工 合同的签订提出了五点法律意见，其中，最主要的建议是不能签订施工合同与备案合同内容不一致的“黑白合同”、“阴阳合同”。作为公司聘请的项目过程管理律师，建议公司在法律规范下运作、避免法律风险是我的职责所在，而施工合同又是整个项目最为重要的一份合同，可以说直接关系到一个项目的成败，据此，特向公司再次提交书面法律意见，供公司领导决策、定夺。 一、法律、法规、司法解释对“黑白合同”的禁止性规定。 我国招投标法第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 我国建筑法第18条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。” 最高 * 关于审理建设工程施工合同 * 件适用法律问题的解释第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则第13条规定“ 施工合同签订后，承发包双方不得另行订立与合同内容不一致的其他协议，在合同履行过程中发生争议时，以备案后的合同为准。” 根据以上法律、法规、司法解释可以看出，建设工程禁止发承包双方签订施工合同与中标备案合同内容不一致的“黑白合同”、“阴阳合同”。如果“黑白合同”在履约过程中发生争议，均以备案的合同约定的结算价款作为工程价款的结算依据。 二、因“黑白合同”发生纠纷的案例警示。 1、长沙*房地产开发有限公司与长沙*建筑工程公司“*家园”定向房地产开发项目，双方通过内部招投标签订施工合同工程价款2950万元（固定总价包干，钢材超过4000元/吨调差。），双方通过外部招投标签订备案合同工程价款3750万元，而且备案合同还约定钢材超过4000元/吨调差，双方还另行签订了一份补充协议，约定按施工合同履行，备案合同 * 双方的履约依据和结算依据。工程竣工验收后，施工方不认可施工合同的法律效力，按备案合同报审金额为5900万元，并以建设方未办理工程总价款结算为由拒绝办理建设工程备案手续，建设方至今无法办理房屋产权登记手续。纠纷发生后，施工方向省 * 投诉，建设方同时也向市建委开发处投诉，本律师参与整个纠纷的调处过程，建设行政主管部门的调处意见均是支持施工单位的申诉理由，工程必须按备案合同予以结算，最后，经多方调处努力，双方协商确定工程结算总价款为4050万元，比双方原本实际履行的施工合同多结算1100万元。 2、湖南岳麓山大学科技园发展有限公司与长沙市岳麓山建筑工程公司“麓山翰林院”定向房地产开发项目，双方同样也是签订了备案合同、施工合同及补充协议，后双方因工程结算发生纠纷诉至长沙市中级 * ，长沙中院以“（xx）长中民一初字第0330号”民事 * 判决认定，“建筑公司通过公开招投标，与开发公司签订了备案合同，该备案合同合法有效，本院予以认可，之后双方签订的施工合同未经备案，且与备案合同的内容有所不同，本院不予认可，并以备案合同作为本案的定案依据，双方另行签订的施工合同补充协议，违反了我国招投标法第46条之规定，该补充协议无效。”据此判决双方以备案合同作为结算和定案依据。（公司可在市中院公布 * 的网上搜索该案例，网址：） 3、本律师代理的湖南省*工程集团总公司诉长沙*房地产开发有限公司“*苑”房地产开发项目建设工程施工合同纠纷，建筑面积71000，其中地下室11000,xx年4月签订施工合同，约定合同固定总价款7200万元，签订备案合同，约定总价款按99定额下浮12%结算，双方同时签订了补充协议，明确了 施工合同的法律效力。工程完工后，双方发生纠纷，*集团将*房地产公司诉至长沙市* * ，法院先行裁定以备案合同作为双方的结算依据，补充协议不具备法律效力，并由法院委托长沙市*造价师事务所进行司法鉴定，鉴定工程结算总价款为9100余万元，比双方实际约定的施工合同多结算近xx万元。 从以上法律、法规和司法案例可以看出，建设工程签订“黑白合同”不但是法律明文禁止，而且是发生纠纷的罪魁祸首，可以说百害无一利。即便是签订补充协议予以规避，也无法从法律上给予保障。当前，建筑市场越来越规范，建筑公司与建筑从业人员的法律意思越来越强，建设行政主管部门保护承载着弱势群体的建筑企业的态度也越来越明确。建设工程一旦因“黑白合同” 发生法律纠纷，利益受损的必先是建设方，这也是本律师多次建议公司要重视施工合同，不能签订内容不一致的“黑白合同”的主要原因。 就以上问题，我通过与公司管理人员多次沟通，发现在对合同的认识上普遍存在以下几个误区： 1、认为合同备案就是走过场，没有实际意义，双方签订的备案合同之外的合同才是重要的，才是双方的履约依据。这一观点是错误的。备案合同是在政府相关行政主管部门的监管下，通过公开市场竞争的招投标行为，按照中标通知书的内容签订的，并通过政府相关部门的审查备案认可，是法律效力高于其他任何合同的合同。相反，其他未经备案的合同，依法都是无效的合同，都不能成为双方的履约依据。 2、认为备案合同的价格必须要高，否则就无法备案。这是对建设行政主管部门颁布的法律、法规和规范性文件的不懂或者理解错误。建设工程招投标，主要就是价格、工期、质量的竞争，建设方通过工程招投标，选定质优、价低、有诚信的施工企业，而施工方可以根据企业的管理水平，按照建设行政主管部门颁布的现行定额或者企业自行制定的定额进行投标报价，竞争价格，争取项目中标。也就是说，只要不是明显的低于成本价投标和中标，都是合法的，都是受行政部门认可的，这也是建设工程强制设定招投标制度的真正目的。根据湖南省建设工程施工合同审查备案办法及实施细则的规定，中标价格的高与低，并不是其审查的范围，按照相关文件的规定，只要备案合同形式合法（即采用示范文本）、计价方式合法（即工程量清单计价方式）、规费明确（即合同列明了劳保基金、安全防护与文明施工措施费等其他规费）、合同价款调整方式明确、人工工资单价不低于施工地发布的最低单价，即符合合同备案的形式要件，可以通过备案审批程序。 3、认为项目经理都是靠得住的朋友，中标施工企业完全可控，不会出现纠纷或者发生诉讼。这是对公司存在的法律风险过分乐观的主观臆断。中国的企业普遍都有一个传统的商业习惯，就是“先做朋友，后做生意。”，在这一习惯下，就自然而然的带着朋友感情去从事商业行为，以朋友的标准去评判对方的商业诚信，以朋友的标准去处理商业行为，其结果当然有好有坏，但从我参与大量的建筑项目的经验判断，坏的占大多数。建设工程施工项目发生纠纷，原因非常复杂，作为律师，评判纠纷隐患的唯一标准就是法律规范，而不是其他标准，如果在操作过程中，人为的留下纠纷隐患，那么，日后发生法律纠纷就是必然的。 当然，本律师也不否认，建设工程签订“黑白合同”的现象确实普遍。但从我经手的项目来看，大多数都会注意内外部招投标的一致性，也就是结算条款基本一致，只是在人工工资单价、规费处理、合同工期上有些区别。本律师在公司内外招投标之前，就专门书面提交法律意见，建议公司在确定施工合同时应注意的几个问题，其目的就是想公司注意内外部招投标的一致性。但遗憾的是，没能得到公司的足够重视。而像我们公司这样，外部中标金额1.865亿元，内外中标金额相差数千万元的操作方式，真是闻所未闻，这也让本律师非常担忧。针对本公司的项目法律风险的规避方式，本律师再提以下几点建议： 1、请公司尽快确定施工合同，交本律师与备案合同一起进行法律审查，找出两份合同的差异，寻求补救措施。 2、对两份合同同时审查后，由本律师起草一份补充协议，与两份合同同时盖章签订。虽然签订补充协 议确实存在法律效力的问题，但签总比不签好，有总比没有好，有至少能说明一些事实的存在。 3、尽量想办法做到将施工合同、补充协议与备案合同一并备案。根据湖南省建设工程施工合同审查备案办法及实施细则第17条、第12条的规定“合同备案后，在已签订合同基础上补充、变更或解除合同应签订书面协议，并在签订协议后7日内将协议报原备案机关审查方能生效。”如果能将施工合同、补充协议进行备案，那么施工合同和补充协议也将发生法律效力，那么，合同存在的相应法律风险，也能得到有效规避。 4、施工期间，处理好与施工单位、项目经理的关系；要将每笔工程款通过银行转账支付给建筑公司，由建筑公司拨付给项目经理；不能与项目经理至接发生工程款往来关系；要督促建筑公司对项目进行直接有效的管理，建筑公司的管理主要集中在农民工工资的足额支付、材料款的按时支付、工程款用于本项目而不被项目经理挪作他用、工期进度符合施工计划方案、质量符合要求、施工资料编制符合要求并全部由建筑公司控制等等。本律师认为，承担工程项目风险责任能力最强的肯定是建筑公司，如果建筑公司对项目的管理能真正落到实处，那么，发生纠纷的几率就会降到最低。 以上建议，供公司领导参考。顺颂，商祺！ 【指导性案例】建设工程施工合同 * 件中让利承诺书效力的认定 一、案情简介xx年3月1日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司订立建设工程施工合同，约定：乙公司将奥林花园一期工程交给甲公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。xx年4月1日，甲公司向乙公司出具一份承诺书，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容：奥林花园一期4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利20。xx年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。 二、法院裁判情况一审期间，法院委托工程造价咨询有限公司对奥林花园一期项目进行工程造价鉴定。工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告，认定奥林花园一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利898万元。一审法院认为，本案的焦点问题是甲公司于xx年4月1日向乙公司出具的承诺书应否作为确定工程价款的依据。因该承诺书违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查明乙公司实际已支付甲公司工程款4703万元，而涉案工程总造价为5176万元，乙公司还应支付甲公司473万元。据此，一审法院判决：乙公司于判决生效后10日内支付甲公司工程款473万元，案件受理费72153元，由乙公司负担35000元，甲公司负担37153元。乙公司不服一审法院判决上诉，二审法院经审理认为，根据招标投标法第46条和最高院关于审理建设工程施工合同 * 件适用法律问题的解释（本文以下简称最高院解释）第21条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更建设工程施工合同的效力。遂判决驳回乙公司的上诉，维持原判。 三、主要观点及理由本案的争议焦点是：承包人通过招投标中标人与发包人签订建设工程施工合同后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否 有效。我们认为招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺无效，不产生变更建设工程施工合同的效力。理由如下：让利承诺书本质上是“黑合同”。建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。最高院解释第21条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，容易给人误解为“黑合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设工程施工合同。而实践中，“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、 * 、让利承诺书的形式表现出来。本案涉及的让利承诺书，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件，形成完备的合同形式。该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。本案中，xx年3月1日，乙公司与甲公司签订的建设工程施工合同是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与建设工程施工合同的实质内容相背离。招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，改让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。 四、最高 * 民一庭意见依据 * 招标投标法第46条、最高 * 关于审理建设施工合同 * 件适用法律问题的解释第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。（原文：最高 * 民一庭姚宝华 本文有删节） 五、律师提示：建筑市场上的“黑白合同”已成为业内公开的秘密。为了规避相关部门的监管，建设方表面上和施工企业签订一份经过招投标并经备案的施工合同（白合同），背地却在压低价格与施工企业另签一份合同（黑合同），最终常导致双方纷争四起。如上文所述，黑合同的表现形式比较灵活，一般都以协议、补充协议、会议纪要、 * 、让利承诺书的形式表现出来。并非需要另行签订完备的建设工程施工合同。白合同仅为规避政府部门的监管，往往不作实际履行。 根据招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” “黑合同”签订在“白合同”之后，且“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的，即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更，则将违反招标投标法第四十六条的强制性规定，根据合同法第五十二条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容为无效，即该“黑合同”条款无效。实质性内容应指工程项目、工程价款、工程质量、工期、违约责任等等。若黑合同构成对这些内容的变更应为无效。 本文所述案例即为变更工程价款，施工企业在合同备案后又作出让利承诺，形成黑合同，黑合同无效，不能作为价款结算的依据。 最高 * 关于审理建设施工合同 * 件适用法律问题的解释第21条之规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是目前我国关于“黑白合同”效力的认定及适用的唯一法律依据。该规定的适用范围是建设工程项目发包采用了招投标程序，并且根据中标文件签订了建设工程施工合同。适用该规定有两个前提：（1）备案的合同必须是中标合同。（2）“备案的中标合同”与“另行订立的合同”在“实质性内容”方面存在不一致。即“黑合同”必须对“白合同”的工程价款结算等实质性内容加以变更。因此，广大施工企业应注意，在与建设方签订建设工程施工合同并经备案后，工程价款的结算应以备案的合同为准。在确定中标人前或者合同备案后施工企业进行让利承诺，并且该让利承诺并未载入备案合同中，那么施工企业的让利行为应认定无效，该让利承诺不构成对合同价款结算的变更，工程价款的结算仍应依据备案合同的约定。若在合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应及时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷。 建筑工程设计合同 （施工图设计） 工程名称：工程地点：合同编号：设计证书等级： 发包单位：设计单位：签订日期： gfxx0209 建筑工程设计合同（一） （民用建筑工程设计合同） 工 程 名 称：工 程 地 点：合 同 编 号：(由设计人编填) 设计证书等级：乙 级发包人：设计人：签订日期： * * 监制 监制 国家行政管理局 许昌市魏都区宏发建筑工程公司申请执行许昌双龙矿山机械有限公司建筑安装工程合同案 （建筑工程价款优先受偿权） （一）首部 1裁定书字号 执行裁定书字号：河南省许昌市魏都区 * （xx）魏执裁字035号。 2案由：执行异议。 3当事人及执行异议申请人 申请人：许昌市魏都区宏发建筑工程公司。 法定代表人：李天保，该公司经理。 被执行人：许昌双龙矿山机械有限公司。 负责人：宋国典，该公司党总支书记（工作）。 案外人：中国工商银行许昌分行五一路支行。 代表人：董培红，行长。 4执行级别：一审。 5执行机关和执行组织 执行机关：河南省许昌市魏都区 * 。 执行合议庭：执行员：丁海峰、吴新民、周晓军。 6申请时间：xx年8月6日。 审结时间：xx年1月14日。 （二）申请人的执行依据及案外人的执行异议 申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司依据魏都区法院（xx）魏经初字275号民事 * 确定的内容申请执行，该判决内容如下：（1）解除原、被告双方所签订的建筑工程承包合同。（2）被告方应向原告支付工程款、借用的材料款及垫支的其他费用和赔偿费用共计337 206元及滞纳金。在执行过程中，申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司于xx年8月18日提出申请，要求依照 * 合同法第二百八十六条和最高 * 建设工程价款优先受偿权问题的批复行使工程建筑承包人的优先受偿权，魏都区 * 于xx年8月20日作出（xx）魏执裁字845号民事裁定书将被执行人许昌双龙矿山机械有限公司所有的位于该公司院内的电机车间共三层（未竣工）予以查封。后依照法律规定依法将该房产委托有关机关进行了评估、拍卖。 在拍卖过程中许昌市工商银行五一路支行向魏都区 * 提出执行异议。异议认为该机电车间于1998年7月10日已抵押给了该行，且双方在许昌市工商局办理了企业抵押的登记证，字号为许昌市工商押字第110426号，并于1999年8月30日经许昌市中级 * 的（1999）许 * 19号 * 确认有效抵押，要求魏都区 * 将该标的的拍卖价款由该行优先受偿。 （三）事实和证据 许昌市魏都区 * 查明：申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司与被执行人许昌双龙矿山机械有限公司一案，已由许昌市魏都区 * 于xx年10月16日以（xx）魏经初字275号民事 * 判决结案，判决认定，申请人许昌宏发公司与被执行人于1994年9月23日签订建设工程承包合同，由申请人承建被执行人的电机车间，工期200天，在合同履行中因被执行人未如期拨付工程款，致工程至今未竣工，遂依法判决如下： 1解除原告与被告双方所签订的建筑工程承包合同。 2限被告许昌双龙矿山机械有限公司于判决生效10日内，向原告许昌市魏都区宏发建筑工程公司支付工程款、借用的材料款、垫支的其他费用和赔偿费用共计337 20653元，并按每日万分之二点一支付 逾期付款的滞纳金，滞纳金从1995年8月11日起至付清工程款为止。 宣判后，被告许昌双龙矿山机械有限公司不服提出上诉，但其又于xx年4月30日申请撤回了上诉。许昌市中级 * 作出了（xx）许经终字第18号民事裁定书，准许其撤回上诉，申请人宏发公司即于xx年8月6日依据该院已生效的（xx）魏经初字275号民事 * 向魏都区 * 提出了强制执行的申请，并于xx年8月18日请求法院保护其对该工程的优先受偿权。 执行过程中，本案案外人许昌市工商银行五一路支行向魏都区 * 提出异议，认为该工程已抵押，且已经中级 * 确认抵押有效，故其才享有优先受偿权。通过对案外人异议的审查，案外人所提供的抵押登记证和许昌市中级 * （1999）许民初字19号 * 均为真实有效的，案外人确对该房产享有抵押权。 （四）裁定理由 许昌市魏都区 * 执行合议庭对案外人的异议审查后认为：申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司是该电机车间的承包施工人，且本案执行标的是被执行人许昌双龙矿山机械有限公司所欠电机车间的施工工程款，另申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司已于xx年8月18日向法院申请要求依法对该建筑工程的优先受偿权，其申请符合最高 * 关于建设工程款优先受偿权问题的批复的规定，故申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司享有对该电机车间的法定优先权，该优先权优先于抵押权受偿。 （五）定案结论 河南省许昌市魏都区 * 依照 * 民事诉讼法第二百零八条之规定，裁定如下：驳回执行异议人中国工商银行许昌分行五一路支行的执行异议申请。 （六）解说 本案涉及两个问题，一是申请人与被执行人签订建设工程承包合同时，合同法尚未生效，申请人应否享有合同法规定的优先权？二是被解除合同的建设工程承包人是否享有优先权？本案涉及到两种优先权的行使，对于此案有两种观点： 一种观点认为案外人许昌市工商银行五一路支行的异议成立，应予支持。理由如下：依照 * 担保法第三十四条第一款、第二款及第三款之规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物、机器、运输工具和其他财产及其依法有权处分的国有土地权、房屋和其他地上定着物均可以予以抵押，故许昌市工商银行五一路支行与许昌双龙矿山机械有限公司之间的借贷关系成立，且办理的抵押登记经许昌市中级 * 确定为有效抵押，根据担保法第五十三条及担保法第五十五条之规定，许昌市工商银行五一路支行享有对该抵押物的优先受偿权，其债权应当优先得以保障。而本案申请人与被执行人的建设工程承包合同签订于1994年，签约时合同法尚未颁布实施，因此由合同法所确立的建设工程承包人的优先权依据法不溯及既往的原则，不适用本案的处理；而且依据最高 * 有关建设工程优先权行使的批复，优先权应于合同当事人约定的工程竣工日期届满后六个月内行使，本案早已超出了行使期限，故本案申请人不再享有优先权。 另一种观点认为本案申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司享有优先受偿权。理由如下：（1）关于是否适用合同法的问题。因原、被告双方于1994年9月23日签订合同时合同法并未实施，所以应当适用当时的法律规定，但依据最高 * 关于适用若干问题的解释（一） 第一条的规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到 * 的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案中，双方是于1994年9月份签订的合同，当时的相关法律条文对于承包人的优先权问题并未作出规定，故依据合同法的司法解释可以适用合同法的规定认定承包人即许昌市魏都区宏发建筑工程公司对此工程享有优先权。（2）关于申请人对于优先权的行使问题。依据最高 * 关于建设工程工程价款优先受偿权问题的批复第一条、第四条之规定，“ * 在审理房地产 * 件和办理执行案件中，应当依照 * 合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。依此规定，承包人应在工程竣工或竣工之日起六个月内行使优先权，本案所涉及的工程至今未竣工，且依 据魏都区法院生效判决确认的事宜，未竣工的原因是因为被告即本案被执行人未按期支付工程款，故双方所签订合同的竣工日期应依据合同法第二百八十三条之规定，承包人可以顺延2期，本案被告至今仍未按合同支付工程款，因此该工程的竣工日期理应相应顺延，约定的竣工日期在日期依法顺延的情况下，不能成为对抗承包人行使优先权的理由，且其优先权优先于抵押权行使。（3）又因双方合同已经法院生效判决予以解除，依据最高 * 的批复，工程承包人应当自工程竣工之日起六个月内提出优先权的请求，那么被解除合同且工程尚未竣工的工程承包人是否享有优先权以及优先权的行使期限应从何时计算呢？因为建设工程承包人对建设工程的优先权属物权的一种，该物权的产生应从合同履行之日开始计算，如果合同尚未履行完毕就否认物权的存在，那么说承包人对建设工程所享有的优先权就不再有任何意义了，更何况设置优先权的目的也是基于建设工程属不动产的特性不易由承包人行使权利及保护建设工程承包人的目的产生的，所以建设工程承包人无论对在建工程还是对竣工工程，都应享有优先权，而被解除合同的建设工程承包人，如合同被解除不可归责于承包人，解除之日应视同竣工之日，优先权的行使期限应从合同解除之日起计算，本案中判决生效日期是xx年4月30日，而原告提出请求的时间是xx年8月18日，符合批复中的六个月的期限，其具备法定的优先情节，故其请求的优先权应予支持，应当将案外人中国工商银行许昌分行五一路支行提出的执行异议予以驳回，其抵押优先受偿权不能优于本案申请人的优先权行使。 笔者同意第二种观点。 （河南省许昌市魏都区 * 周晓军） 北京东方广厦国际钢结构有限公司诉北京顺义建筑企业集团公司装饰装璜分公司承揽合同纠纷 案 北京市顺义区 * 民事 * (xx)顺 * 9732号 原告北京东方广厦国际钢结构有限公司。 法定代表人多国东，总经理。 委托代理人及雷。 被