采购法务与合同管理学习重点终.doc

第一章 合同概述第一节、合同的概念与特征一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思一致的协议。二、合同的特征（一）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议。（二）合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。（三）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。第二节、合同的内容与形式一、合同条款合同条款没有约定或者约定不明的救济（1）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；交付其他标的的，在履行义务一方所在地履行。（2）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（3）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。二、合同形式书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权力义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。合同法规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。销售去人数是一种合同书，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。三、格式条款（一）定义格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与多方协商的条款。（二）格式合同的特征：1、 由一方当事人预先拟定2、 在订立和同事未与对方协商3、 格式条款的要约具有广泛性4、 格式条款以书面明示为原则（三）合同法对格式条款的规制1、 规定了提供一方的一般义务2、 规定了格式条款无效的情形，提供格式条款一方免除自己的责任，加重对方的责任、排除对方主要权利等条款无效。3、 确立了格式条款的解释规则。除了按通常理解解释格式条款外，还确定了不利于提供格式条款一方的解释规则。第三节、合同的订立与效力一、合同的订立与成立（一）要约1、 要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。要约是一种订约行为，是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。2、 要约的构成要件（1）要约是有订约能力的特定人作出的意思表示。（2）要约的内容必须确定、完整和具体。（3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。（4）要约必须向特定的人发出。（5）要约必须送达受要约人。3、 典型的邀约邀请：寄送价目表、招股说明书、招标公告、商业广告、拍卖公告。4、 要约的法律效力：要约到达受要约人时生效。5、 要约的撤回和撤销（1）要约的撤回是指要约在到达要约人之前，要约人可以撤回要约。但是要约的撤回的通知必须在要约到达要约人之前或要约同时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。（2）要约的撤销是指要约到达受要约人后，在受要约人作出承诺之前，将该要约取消，从而使要约的效力归于消灭。如果要约规定了承诺期，而且规定要约不可撤销，同时受要约人基于信赖此要约不可撤销而为履行合同做了相关准备工作，则该要约不可撤销。6、 要约的失效（1）受要约人明确表示拒绝要约。（2）受要约人对要约的主要条款进行修改，也就是对要约进行实质性修改。这是反要约。（3）承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示。（4）要约人依法撤销要约。（二）承诺1、承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。2、承诺要产生法律上的效力，就必须具备如下条件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺必须是在规定的时间内到达要约人。（3）承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。（4）承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。（5）承诺作出的方式必须符合要约中的要求。承诺的撤回，是指承诺人对已经发出但没有生效的承诺撤回。承诺不存在撤销。承诺生效时合同成立。二、合同生效合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不意味着必然产生当事人所追求的法律效果，只有符合法律规定的生效要件的合同才会产生法律拘束力。民事法律行为应当具备下列条件：1、 行为人具有相应的民事行为能力。2、 意思表示真实。3、 不违反法律或者社会公共利益。4、 合同必须具备法律所要求的形式。大多数合同都能生效，除非具备无效合同要件。三、无效合同（一）合同无效的原因1、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益。3、以合法形式掩盖非法目的。4、损害社会公共利益。5、 违法法律、行政法规的强行性规定（二）欺诈的构成要件：1、 欺诈方具有欺诈的故意。2、 欺诈方实施欺诈行为。3、 被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。4、 被欺诈人因错误而作出了意思表示。（三）胁迫的构成要件1、 胁迫人具有胁迫的故意。2、 胁迫者实施了胁迫行为。3、 受胁迫者因胁迫而订立了合同四、可撤销合同（一）可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。可撤销合同的法律特征表现在：1、可撤销的合同主要是意思不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，所以在这一点上与无效合同是有区别的。2、必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。3、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。4、 撤销权人有权请求予以撤销，也可以要求不撤销，仅要求变更合同的内容。（二）可撤销合同发生的原因1、 因重大误解订立的合同。2、 在订立合同时显示公平。3、 因欺诈、胁迫而订立的合同。4、 乘人之危。（三）撤销权的行使具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。五、效力待定合同（一）效力待定合同是指合同虽已成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。此类合同与无效合同及可撤销合同的不同之处在于，行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，签订合同的资格及处分能力造成的。（二）效力待定合同发生的原因1、 限制行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同2、 无权代理人以被代理人名义订立的合同（1）无权代理：根本无权代理，授权行为无效的代理，超越代理权范围进行的代理，代理权消灭以后的代理。相对人的撤回权与催告权：相对人有权要求本人必须在一个月内是否予以追认，且催告的意思必须向本人或其法定代理人做出。所谓撤销权，指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其对无权代理人作出的意思表示。撤销必须是在本人没有作出追认之前作出，且必须通知本人。（2）表见代理：是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的，情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。构成要件：无权代理人并没有获得本人的授权；相对人主观上须为善意、无过失；无权代理人与相对人所订立的合同，本身不具有无效和应被撤销的内容。3、 无权处分行为，指无处分权人处分他人财产而订立的合同。具有以下特点：（1）无处分权人实施了处分他人财产的行为。（2）此种合同必须经权利人追认。（3）如果无权处分人事后取得权利，也可导致无权处分行为有效。六、合同无效或被撤销的法律后果返还财产，折价补偿，赔偿损失第四节合同的履行一、履行的规则（一）履行的主体当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债务人和债权人另有约定的以外，由分立后的法人或其他组织享有连带债权，承担连带债务。（二）履行期限迟延履行和提前履行。在履行期限届满之后履行合同的为赤炎履行，当事人应当承担迟延履行责任，此为违约责任的一种。在履行期限届满之前的履行为提前履行，提前履行不一定构成不适当履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。（三）履行地点如果合同约定给付货币的，在接受货币一方所在地履行，如果交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行方式如一方需要变更方式，要取得另外一方的同意，否则就是违约行为。（五）履行费用如果合同没有约定履行费用或者约定不明确的，则按照合同的有关条款或者交易习惯确定；如果仍然无法确定的，则由履行义务一方负担。因债权人变更住所或其他行为而导致履行费用增加时，增加的费用由债权人承担。二、履行抗辩权（一）同时履行抗辩权（二）不安抗辩权不安抗辩权是指当事人一方应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危及先给付一方债权的实现，如仍然强迫先给付一方履行其债务，则违背了公平原则。（三）先履行抗辩权先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方在未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。第五节合同的担保一、合同担保概述（一）合同担保的种类1、人保、物保、金钱保人保，即以人作保，是以该人的资产信誉设立的担保，也即保证人担保。物保，即以物作保，是以物为标的而设立的担保，如抵押、质押和留置等担保形式。金钱保，即以金钱作保，是以金钱为标的而设立的担保，如定金。2、法定担保和约定担保法定担保是指法律直接规定而设立的担保，无须由当事人通过约定来设定，只需符合法律所规定的条件，担保即可成立。如，留置担保。约定担保是指须经当事人事先约定方能成立的担保形式，如抵押、质押、定金、保证等担保形式。3、一般担保和特殊担保一般担保是针对以债务人为中心所形成的所有的债权都具有担保作用的担保。特别担保是针对单个的债务而特别设立的担保。4、原担保和反担保（二）担保合同1、担保的从属性成立的从属性：担保为主债存在或将来存在而存在，若主债不成立，担保亦不成立。例：甲欠乙债务100万元，乙、丙签订保证合同，约定甲不能按期偿还100万元时，丙负责偿还。事后查证，甲、乙之债是一重大误解，根本不存在，则丙对乙的保证债务也不存在。变更的从属性：主债的内容发生变更的，担保的权利义务关系亦随之变更，例：甲乙欠100万元，丙为保证人，但甲、乙约定将债务变为80万元，则丙的保证之债变更为80万元。效力上的从属性：主债权无效，担保随之无效。例：甲工业企业向乙商业企业借款100万元，乙、丙签订抵押合同，以丙的一幢房屋作抵押。后甲、乙的借款合同被法庭宣告无效，则乙、丙抵押合同的效力无效。2、无效担保合同无效担保合同可以分为以下几种情形：（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供该担保的，该担保合同无效。由此给债权人造成损失的，根据债务人、担保人、债权人的过错程度各自承担相应的责任。（2）公司的董事、经理以公司的资产为本公司股东或其他个人的债务提供担保的。该担保合同无效。（3）以法律和行政法规所禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，该担保合同无效。（4）主合同有效而担保合同无效的债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的二分之一。例1：甲欠乙债务1000万元，丙以一栋违法建筑提供抵押，乙明知其为一违法建筑而予以接受。后甲偿还600万元，余下债务不能偿还，而被抵押合同被宣告无效。问：丙承担的赔偿责任最高是多少？200万例2：甲欠乙债务1000万元，丙以一栋违法建筑提供抵押，乙不知其为一违法建筑而予以接受。后甲不能偿还。则乙可以如何主张其债权？要求甲、丙承担连带赔偿责任。（5）主合同无效而导致担保合同无效的担保人无过错的，担保人免责；担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的三分之一。例3：甲乙联营，乙投资1000万元交给甲经营，就乙能够收回投资并有收益回报，丙为之保证。后法院查明甲、乙之合同名为联营，实为借贷，而丙当时不知情。问：丙如何承担责任？无责任例4：上例中若丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙的最高责任是多少？ 200万元无效担保合同的担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿。二、保证（一）保证的概念和特征保证是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。特征：从属性，相对独立性，补充性（二）保证的种类1、单独保证和共同保证单独保证：是指承担保证责任的民事主体只有一个的保证，即只有一个保证人为债务人承担保证责任。共同保证：是指两个以上的民事主体担任同一债务人的保证人，由多个保证人为一个债务人承担保证责任。共同保证属一种特殊保证，除保证合同另有约定者外，共同保证人对债权人承担连带保证责任。2、补充责任保证和连带责任保证补充责任保证，是指保证人只就主债务人不能履行的部分承担责任的保证，在主债务人与保证人之间有先后顺序。连带责任保证，即在主债务人与保证人之间就责任的承担无先后之分，债权人可以就全部的债务直接向保证人追偿的保证。3、有限保证和无限保证有限保证，是指保证人与债权人自由约定保证责任范围的保证，保证人的责任范围以此为限。无限保证是指当保证人与债权人之间未就保证责任范围特别约定的情况下，保证人的责任范围是对债务人的全部债务承担保证责任。（三）保证合同1、保证合同特征：要式合同（必须书面），单务、无偿及诺成合同，从合同，附条件的合同。例：甲欠乙100万元，甲请丙作保证人，并约定，若丙作保证人，甲支付丙2万元。丙应允，与乙签订了保证合同。问：本案的保证合同为无偿合同吗？是单务合同吗？无偿、单务合同2、保证合同的成立与生效条件（1）成立诺成性合同，同时符合书面形式的要求。在实践中，保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，该保证合同也能成立。（2）生效3、保证合同的内容与形式（1）内容保证的对象，主债务人履行主债务的期限，保证的方式，保证所担保的范围，保证的期间，双方需要约定的其他事项。（2）形式单独订立的保证合同，在主合同中加上一条或若干条能体现保证人保证责任的保证条款，保证人向债权人出具一份由保证人单方承诺的担保书。4、保证的方式（1）一般保证，即保证人与债权人在保证合同中约定，只有当债务人不能履行主合同债务时，才由保证人承担保证责任。（2）连带责任保证，即保证人与债权人在保证合同中约定，保证人与债务人对主合同债务承担连带责任的，为连带责任保证。三、抵押（一）抵押的概念和种类抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。抵押的种类有：不动产抵押，动产抵押，权利抵押。(二)抵押物的财产范围1、可以抵押的财产不动产主要是房屋、林木，动产主要包括交通运输工具和机器设备，权利主要是指土体使用权。2、禁止抵押的财产禁止抵押的财产主要包括两类财产，即不具有可流通性的财产和为公益目的而存在的财产。前者主要包括土地所有权和耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权、权属不明的财产以及被查封、扣押、监管的财产；后者包括学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体所拥有的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（三）抵押物登记某些抵押物，如土地、房屋、交通运输工具、机器设备等在设定抵押后需办理抵押物登记手续，而且，以这类抵押物为标的的抵押合同须自抵押物完成登记之日起方能生效。以上所述要求登记的财产之外的其他财产为抵押物的，是否登记，由当事人自己的意愿办理，这类抵押合同的生效不受抵押物是否登记的影响，自合同订立时起即生效。在此情况下，尽管并不要求抵押物必须登记，但未经登记的，其抵押权的效力不得对抗第三人。例：甲向乙借款20万元，由丙提供价值15万元的房屋抵押并订立了抵押合同书。甲因办理登记手续费过高，经乙统一未办理登记手续。甲又以一辆价值6万元的“夏利”车抵押给乙并订立了抵押合同书，但未来得及办理登记。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权。本案中丙抵押的效力如何？四、质押（一）质押的概念与种类质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。质押的种类可分为动产质押和权利质押两种。动产质押以动产作质，权利质押以权利作质。（二）动产质押1、概念动产质押是债务人或第三人将其动产作为标的物而为债权人设定质权的法律行为。当债务人不履行债务时，债权人（即质权人）有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。2、特征：（1）动产质押的标的物仅限于动产；（2）作为质物的动产须具有可转让性，以便将来实现职权时用以变价清偿债务；（3）动产质押的设定以转移质物的占有而生效，同时以持续占有质物而得以维持；（4）出质人既可以是债务人，也可以是第三人，即使出质人对该质物不具有处分权，只要债权人占有该质物，亦应承认质权人的质权存在。（三）权利质押1、概念权利质押是指债务人或者第三人以某些权利为标的提供给债权人作为债务履行担保的法律行为，当债务人不履行债务时，债权人以其质押的权力变价优先受偿。2、特征（1）权利质押为财产权；（2）作为质押标的的权力须具有可转让性；（3）这些权利须适合于设置质权。可以质押的权利：汇票、支票、本票、债券存款单、仓库、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权以及依法可以质押的其他权利。（四）质押与抵押的区别质押与抵押均具有物权性，但作为两种担保方式，其区别主要是：1、抵押主要以不动产为标的物，当然也包括某些动产，但这些动产如航空器、船舶、汽车、机器设备等，其本身就具有不动产性；而质押主要是以动产为标的物。2、抵押不转移物（抵押物）的占有，只需以登记为公示方法；而质押要转移物（质物）的占有，以交付为公示方法。五、留置权（一）留置权的概念与特征1、概念留置是指债权人依照合同占有了债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。债权人的上述权利即为留置权。2、特征（1）留置权是法定权利；（2）留置权与原债权或自荐具有牵连性，即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物；（3）留置权的存在和行使，以债权人已经并持续地占有该标的物为前提；（4）留置权的法律效力具有双重性，第一层效力是债权人对债务人的返还请求权的拒绝权，第二层效力是债权人对于留置物变价中的优先受偿权。（二）留置权的成立要件1、积极要件：（1）债权人已经占有属于债务人的财产（只限于动产）；（2）留置物即是该债权的标的物；（3）该债权已至清偿期。2、消极要件：（三）留置权的标的物范围留置权的标的物可以是被保管的物品，被运输的货物，被加工的材料和成品等。除非被留置物为不可分物，凡为可分物的，债权人所留置的物的范围，应以相当于债务的金额为限。(四)留置权对留置物所有权人的效力1、对债务人的处分权有所限制。2、债务人可以另行提供其他担保方式以换回留置物。六、定金（一）定金不得超过合同总标的额的20%（二）如果收取定金的一方违约，则双倍返还；如果支付定金的一方违约，则丧失定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第六节合同变更与转让一、合同变更的法定形式与程序（一）法定变更法定变更又称单方变更权，是指合同一方当事人基于法律的直接规定对合同内容进行变更的情形。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。法定变更只需要有形成权的当事人的意思，无须合同当事人的合意及人民法院或仲裁机构的裁决。但有形成权的当事人应当将法定变更的事由通知对方当事人，通知到达对方，法定变更即生效。（二）裁判变更1、 关于可变更、可撤销的合同具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。2、 关于违约金的变更约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。3、 协议变更指合同当事人通过协商一致对合同内容进行的变更，如果仅有一方当事人变更合同内容的意思，而无对方当事人之达成的协议，不能发生变更合同的结果。二、合同变更的效力合同变更原则上仅向将来发生效力，仅对已经变更的部分发生效力，不影响当事人要求赔偿的权力。三、合同转让的形式（一）合同权利的转让1、合同权利的转让又称债权的让与，是指在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。2、合同权利转让的特征：（1）合同权利的转让基于债权人与第三人的合意而发生；（2）合同权利的转让仅发生合同债权人变化的结果；（3）合同权利转让的对象是具有 可让与性的合同债权。3、合同权利转让的条件：（1）必须有合法有效的债权存在；（2）被让与的合同债权必须具有可让与性；（3）让与人与受让人必须就债权的让与达成合法有效的协议；（4）权利转让必须符合法律规定的程序；（5）债权人必须就债权的让与及时通知债务人。4、合同权利转让的限制（1）根据合同性质而不得转让的合同债权：基于债权人与债务人的特殊信赖关系而产生的合同债权；专为特定债权人利益而设定的债权，属于从权利的债权；（2）按照当事人特别约定二不得转让的合同债权；（3）依照法律规定禁止转让的合同债权。5、合同权利转让的效力（1）债权让与的内部效力：合同债权由让与人转让给受让人，从权利随主权利转移，证明文件交付，权利瑕疵担保。（2）债权让与的外部效力：让与人与债务人之间的合同关系归于消灭，让与人不得再向债务人请求给付，债务人对让与人也不再有履行债务的义务。如果接受了债务人的履行，则将构成不当得利，但如果债务人不知债权让与而向让与人清偿的，为适法清偿，债权人不得拒绝受领。（二）合同义务的转让1、合同义务的转让，也称债务的承担，是指在不改变合同内容的情况下，债权然、债务人通过与第三人订立债务转让协议的形式，将债务人合同义务的全部或部分转移给第三人承担的情形。2、合同义务转让的特征：（1）合同义务转让是债务人发生变化而不是内容发生变化；（2）转让的对象是债务而不是债权；（3）合同义务转让必须取得债权人的同意。3、债务承担的生效条件包括以下几点：（1）必须有有效债务的存在；（2）债务应当具有可转移性；（3）免责的债务承担必须经过债权人的同意。4、合同义务承担的效力（1）免责的债务承担的效力：原债务人免责，新债务人产生；抗辩权转移；从债务随之转一个新债务人。（2）并存的债务承担的效力：债务主体人数增加，第三人承担的债务以原债务为限，债务人与第三人承担连带债务，第三人取得抗辩权，但是债务承担人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。第七节合同权利义务的终止一、合同解除合同解除分为约定解除和法定解除，约定解除包括协议解除和约定解除权。（一）约定解除合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。1、协议解除，指当事人双方在合同生效后尚未履行完毕前，经过协商一致，以协议的形式解除合同，是合同效力得以消灭的行为。2、约定解除权，又称单方约定解除，指一方当事人的解除权来自当事人双方在合同中的约定。当符合合同约定的解除情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭，不必征得对方同意。例：甲、乙在合同中约定，若甲在履行中出现A、B、C、D四种情形中的任何一种情形，乙可以单方解除合同。后甲在履行中出现了D种情形，乙即通知甲解除合同。通知到达甲后，甲无异议。问：合同是否已告解除？答案：已告解除。（二）法定解除法定解除是指在合同生效后尚未完全履行前，当事人一方直接根据法律的规定，通过行使法定解除权而使合同效力得以消灭的行为。1、因不可抗力致使不能实现合同目的。（1）两个条件：发生不可抗力，致使合同目的不能实现。（2）因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任。需具备三个条件：及时通知对方不可抗力发生的事实，负证明责任，不可抗力不是发生在发生方迟延履行后。2、预期违约预期违约是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此种情况下仅仅非违约方享有法定解除权，且非违约方解除合同后，还可要求对方承担违约责任。3、迟延履行迟延履行是指当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。（1）一方迟延履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方得解除合同。例：甲为菜农，乙为食堂，甲乙约定，甲在6月1日前交付土豆20公斤给乙，货到付款。过了6月2日，甲为交付。问：乙可够解除合同？答：不可以。若乙于6月3日催告甲，必须在6月25日之前送到，否则我方无法履行另一合同，过了6月25日，甲仍未送到，问：乙可否解除合同？答：可以。（2）一方迟延履行致使合同目的不能实现的，非违约方不经催告，可径直解除合同。（三）解除权的行使1、行使的期间解除权行使的期间由法律规定或当事人约定，否则，为对方催告后的合理期限（一般为3个月），未催告的，为解除权发生之日起1年。于上述期间内不行使的，解除权消灭。2、解除权生效解除权为形成权，单方解除的意思表示到达对方即生效，不以对方同意为要件，如对方有异议，应向法院或仲裁庭提起确认之诉。（四）合同解除的法律效果1、对将来发生效力尚未履行的，终止履行。2、已经履行的：（1）继续性合同，如租赁合同、保管合同、加工承揽合同等，解除不具有溯及力。合同解除前受领方已经想用的标的物利益不能返还。（2）非继续性合同，如买卖合同，赠与合同等，因为履行行为是一次性的，故其解除在法律上有溯及力，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施。3、赔偿损失解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。4、合同解除后，一方无权要求对方负担原合同中约定的违约金责任、定金责任。违约金与定金条款均为原合同的一部分，不具有独立性，原合同被解除而终止的，违约金、定金条款也终止。第八节违约责任一、违约行为及其形态（一）预期违约预期违约又称先期违约，是指在履行期限届满之前，当事人一方明确地表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。预期违约又分为明示违约和默示违约。1、明示违约凡当事人明确肯定地表示不履行合同义务为明示预期违约。在明示预期违约的情况下，非违约方可以解除合同并要求违约方承担赔偿责任或支付约定的违约金，也可以等待履行期限到来后，当事人构成实际违约时，选择实际违约的补救措施。2、默示违约凡当事人以自己行为表明不履行合同义务的为默示预期违约。默示预期违约分为：（1）当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。例如，出卖人就同一特定物订立两份买卖合同的，或债权人得知债务人有足够的财产清偿债务，但债务人多次转移财产、抽逃资金以逃避债务等。（2）一方当事人有合理的预见。一方当事人在有效合同成立后至履行期限届满前，预见对方当事人将不履行或不能履行合同。合同法规定了四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（3）一方未在合理的时间内提供适当的履行担保。根据合同法的规定，一方当事人要确定对方违约，应及时通知对方，对方应提供适当担保，对方在合理期限内未提供适当担保的，才能构成违约并要求其承担预期违约责任。在默示预期违约的情况下，非违约方可以解除合同并要求违约方承担赔偿损失等违约责任，也可以在履行期到来后要求违约方实际履行或承担违约责任。（二）实际违约实际违约是指在合同履行期限届满时，当事人不履行或不适当履行合同义务的行为。实际违约包括不履行，不适当履行，加害给付和其他违约行为。1、不履行。不履行又分为不能履行和拒绝履行。不能履行是指债务人在客观上已无能力和条件履行合同义务，拒绝履行，是指履行期限届满时，合同当事人无正当理由拒绝履行合同约定的全部义务的行为。后果：在一方不履行的情况下，非违约方有权要求违约方支付违约金或赔偿损失。如属拒绝履行，还可要求违约方继续履行。2、不适当履行不适当履行，又称履行不当，是指当事人虽履行了合同义务，但不符合合同的约定或法律的规定，不适当履行包括以下行为：（1）迟延履行。迟延履行是指合同当事人违反履行期，在履行期届满后才予以履行的违约行为。迟延履行又分为给付迟延和受领迟延。给付迟延是指债务人在履行期之后的履行；受领迟延是指债权人无合法理由不按期接受债务人履行。由此可见，不管是债务人还是债权人，只要违反合同履行期限的都构成迟延履行。后果：合同法规定了非违约方可以解除合同的两种情形：一是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；二是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（2）瑕疵履行瑕疵履行是指债务人已有履行，但履行的合同标的质量上不合格。后果：在瑕疵履行的情况下，违约方要按合同的约定承担违约责任，如支付违约金或赔偿损失等。对违约责任没有约定或约定不明确的，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任，并可以要求赔偿损失。合同法规定，附义务的赠与、赠与的财产有瑕疵的，应承担违约责任。（3）部分履行部分履行是指债务人有履行，但履行的标的在数量上不符合合同的约定。后果：部分履行如有正当理由，如定作方供料不足，则不构成违约，只有在无正当理由时才构成违约。在部分履行违约的情况下，非违约方可要求违约方依照合同约定过的数量继续履行和支付违约金，对造成非违约方损失的违约方要赔偿损失。3、加害给付加害给付又称积极损害债权，是指当事人履行合同义务不符合合同约定或法律规定，不仅造成债权人履行利益的损失，而且还造成履行利益以外的损失的行为。后果：加害给付属于违约行为和侵权行为的敬贺，按照合同法的规定，债权人有权选择要求加害人承担违约责任或者侵权责任，只能选择其中一种。二、违约责任的免责事由（一）不可抗力条款不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是合同法唯一的法定免责事由，在合同责任和侵权责任中均可适用。1、不可抗力的构成要件：（1）具有不可预见性，具有不能避免和不能克服性，不可抗力属于客观情况。2、不可抗力发生的时间和免责前提不可抗力发生在合同订立之后，履行期限届满之前才可以免责。当事人对不可抗力的发生及其造成的后果均无过错，才能要求免责。3、不可抗力的免责范围合同法规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。如果不可抗力发生后，当事人一方未采取措施减少损失又不通知对方，使对方遭受顿时的，该损失不能列入免责范围。（二）免责条款免责条款必须是约定的，且必须订入合同才能发生免责效果。以下几种情况将导致免责条款无效：1、不具有相应民事行为能力的当事人所订立的免责条款；2、免责条款违反法律和社会公共利益；3、由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平所订立的免责条款；4、由于恶意串通损害国家、集体或者低散热利益即以合法形式掩盖非法目的所订立的免责条款；5、造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；6、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。三、承担违约责任的方式违约责任包括：继续履行，采取补救措施（修理、更换、重做、退货、减价等），赔偿损失，违约金，定金罚则。（一）继续履行1、标的物为特定物的，灭失后可免除继续履行责任。2、金钱之债及种类物之债的债务人不履行的，非违约方可要求其继续履行。3、继续履行可与迟延履行违约金并存。（二）采取补救措施1、采取补救措施专门适用于一方瑕疵给付的违约行为。2、产品质量法、消费者权益保护法有特别规定的，适用特别法。如依据消费者权益保护法，保修期内两次修理仍不能正常使用的，应予更换或退货。3、采取补救措施与赔偿损失可并存。例：甲从乙汽车销售公司买回一辆轿车从事出租，不久发现发动机有毛病。甲请求乙修理完好后，甲提出：一是为修车往返费用300元，二是修理期间使甲少挣收入800元。问：甲可否要求乙赔偿以上两项损失？（三）赔偿损失，又称损害赔偿。损害赔偿从理论上可分为约定损害赔偿金和法定损害赔偿金。1、约定损害赔偿金在性质上和功能上同约定违约金相类似。2、法定损害赔偿金又分为惩罚性法定损害赔偿金和补偿性法定损害赔偿金，补偿性法定损害赔偿金又包括实际损失和可得利益损失。（1）惩罚性法定损害赔偿金，根据消费者权益保护法的规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的1倍，简称双倍损失。（2）补偿性法定损害赔偿金，可由两部分构成：一是实际损失，即现实财产的减少，又称直接损失；二是预期利益的损失，指缔约时可以预见到的履行利益，又称可得利益或间接损失。民事责任包括违约责任，一般以补偿为首要功能，惩罚是例外、补充性的功能。所以若法律无特别规定，法定损害赔偿金原则上应为补偿性法定损害赔偿金。例1：甲公司与乙公司于1997年4月签订一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将受灾之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月30日，甲公司发货，同时致函乙公司，说明因受水灾而迟延交货事实。乙公司因延期收到水泥而影响工作进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是：A 甲公司因不可抗力而延迟交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任B 甲公司因不可抗力而延迟交货。对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任C 甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免于承担赔偿乙公司1万元损失的责任D 由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任例2：甲为一蔬菜种植公司，乙为蔬菜销售商，丙为某大学食堂，乙、丙于12月1日订立合同，约定乙于12月30日前交付萝卜1万斤，每斤0.8元。一方违约，承担违约金300元。甲乙于12月2日订立合同，约定甲于12月25日前交付萝卜1万斤，每斤0.6元。甲乙缔约时，乙曾出示乙、丙合同给甲看。后甲迟至12月底仍未交付萝卜，后甲告知乙不能交付。由于甲不交付，致使乙亦不能履行其与丙的合同，对丙承担违约金300元。另外，乙举证自己在12月25日前后为准备履行与甲的合同，花去各项费用75元。问：乙可要求甲赔偿多少钱？分析：首先，乙为履约准备而花费的75元，算直接损失；其次，因甲违约致使乙对丙付300元违约金，也算直接损失；最后，两合同价差（0.8-0.6）元/斤*1万斤=2000元。算可得利益损失，且甲缔约时已预见以上损失，故甲应赔偿。综上可得，可得利益损失不可漫天要价，应依照可预见规则，可得利益损失不得超过违约者缔约时预见到或应当预见到的违约可能所致的损失。例3：设例2中乙、丙缔约在后。甲违约后，乙举证，因甲违约，致使自己损失可得利益10万元，因为乙与丙订立了一份1万斤萝卜的买卖合同，每斤价10.6元、问乙可否就10万元可得到利益向甲主张？即使乙、丙的合同确实存在，甲亦不需要全部赔偿10万元。另外，若一方违约在先，非违约方基于诚信有义务及时采取措施防止损失扩大，在能采取适当措施防止损失扩大的前提下，非违约方未采取的，就扩大的损失部分不得主张赔偿。例4：设例2中甲于12月5日即通知乙，由于天降冷霜，萝卜全部冻坏，无法履行，请乙尽快另找卖主。事后证明，若乙稍加努力便能轻易找到卖主。以0.65元购入，并能及时交付给丙。但乙事实上采取了无动于衷的观望状态。问：此时乙不得主张哪些赔偿请求？分析：首先，对丙300元的违约金，可以避免发生；其次，2000元的可得利益损失可降至500元，另1500元可避免发生；再次，12月25日为履行准备而花费的75元根本不可能发生。当然，乙在采取措施时支付的合理费用，是可以向甲主张的。（四）违约金1、违约金有法定违约金、约定违约金之分，合同法第114条第1款规定的违约金，在性质上属后者，这里一般分析约定违约金。2、合同法第114条第1款将约定违约金定位于：预先约定损害赔偿额，因而违约金以补偿性为其基本功能，以惩罚性为例外。（五）定金罚则在收取定金的一方违约的情况下，要双倍返还定金。在交付定金的一方违约情况下，定金不返还。四、违约金、定金和损害赔偿金的适用关系（一）违约金与定金违约金与定金不可并用，只能选择其中的一个主张。例1：甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙支付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果。乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？A 请求甲双倍返还定金8万元B请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元C请求甲双倍返还定金6万元，同时请求甲支付违约金4万元D 请求甲双倍返还定金6万元分析：若选择定金罚则，则为4*2=8万元，若选择违约金，则为6+4=10万元，禁止并用选择，即6+4*2=14万元。难点在于，选择了违约金责任后，原定金收受方还是要将定金原价返还的。（二）违约金与补偿性法定损害赔偿金1、二者之间的关系：违约金小于损失，可要求增加；违约金大于损失（过分高于损失），可要求予以适当减少；违约金大于损失（高于损失但不过分），适用违约金。例2：甲、乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应承担5万元违约金。后甲违约，致使乙损失为4万元。问：乙至多可请求甲承担多大的违约责任？2、违约金低于损失的，非违约方可要求增加。增加到损失水平上即可。例3：设例2中甲违约致使乙损失6万元。问：乙可要求甲承担多大违约责任？3、违约金过分高于损失的，违约方可要求法院或仲裁庭予以适当减少。例4：设例2中因甲违约致使乙损失为5000元。问：乙可要求甲承担多大的违约责任？应适当减少，但不能直接减到5000元。甲可请求法院或仲裁庭适当减少违约金，而法官或仲裁员可在5000元-5万元之间找一个恰当的点。（三）定金与补偿性法定损害赔偿金二者在性质上不矛盾，在功能上互补，一个是惩罚性的，一个是补偿性的，因此可以并用不悖，只是在司法实践中各地法院一般认为二者的并用结果不得超过合同金额总额。（四）违约金、赔偿金与定金并存1、比较违约金与损失（赔偿金）的大小，以确定违约金的适用数额。2、违约金确定后，比较定金数额，从中选出一个有利于非违约方的方案。例5：甲、以公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总价的5%。同时，甲向乙给付定金5000元。后乙违约，给甲公司造成损失2万元。乙公司应依法向甲公司偿付：A 2万元B 3.5万元C 2.5万元D 3万元第二章 买卖合同一、买卖合同标的物转移的规则体系（一）动产所有权转移的基本规定标的物为动产的，其所有权转移时间可分为四种情况：1、当事人有特别约定的，从约定；2、法律另有规定的，从规定；3、在所有权保留买卖中，从其规则；4、除以上三种情形外，一律以交付完成时间为所有权转移时间。（二）动产所有权自交付时起转移1、现实交付现实交付指直接占有的转移，依交付时间不同，所有权转移时间又分为：（1）出卖人送货上门的，以出卖人送货到约定地点并经买受人验收后为交付；（2）出卖人代办托运的，以办理托运手续后为交付；（3）出卖人邮寄的，以办理邮寄手续后为交付；（4）买受人自提的，以出卖人通知的提货时间（双方约定时间或合理时间）为交货时间。例1：甲、乙于8月15日订立一货物买卖合同，约定甲于9月1日前交货。交货方式是由甲办理铁路委托运输，运费由乙支付。8月20日，甲办妥与铁路局的托运手续。问：货物所有权合适归乙所有？8月20日例2：设例1中双方约定交付方式是自提。8月20日甲通知乙务必于8月31日提货。问：所有权何时归乙？8月31日代办托运指由卖方负责办理托运，买方付运费的交货方式。2、观念交付（1）拟制交付拟制交付，指交付提取标的物的单证，如仓单、提单等，以代替交付标的物本身。例3：设例1中甲的货物存在丙的仓库中，8月20日甲将经丙签字并由自己背书的仓单交给乙。问：所有权何时转移？8月20日（2）简易交付简易交付，指标的物在订约前已为买受人占有，合同生效即为交付。例4：设例1中甲、乙订立买卖合同之前，该批货物已委托乙保管。问：货物所有权何时转移与乙？在简易交付中，订立买卖合同前买卖合同双方已有保管、租赁、试用、借用、仓储等关系，即买受人占有标的物在前，订立买卖合同在后。8月15日3、占有改定占有改定，指动产买卖合同出卖人有必要继续占有该动产标的物时，出卖人与买受人缔结由买受人取得间接占有的合同关系以代替实际交付。例5：设例1中标的物为一架钢琴，由于甲将在9月30日参加一个钢琴大赛，故甲、乙约定，合同订立后即为交付，但甲可以保留钢琴至10月