经济法实务.doc

郑州大学现代远程教育经济法实务课程考核要求说明：本课程考核形式为提交作业，完成后请保存为WORD 2003版本格式的文档，登陆学习平台提交，并检查和确认提交成功（能够下载，并且内容无误即为提交成功）。一 作业要求1.独立完成作业，发现提交的作业有相互抄袭、或从网页复制答案的，一律以零分计入成绩。2.提交作业前，请务必检查是否是本课程的作业，如果提交的是其他课程的作业，一律以零分计入成绩。3.仔细审题，准确回答问题，思路清晰，分析透彻，论证充分，语言流畅。二 作业内容1. 论述题（共20分）试比较有限责任公司与合伙企业的区别。答：一、出资人数不同1、对于普通合伙企业应该由2个以上的合伙人共同出资设立。2、对于有限责任公司由50人以下的股东出资设立。二、出资方式不同1、普通合伙企业：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权、劳务或者其他财产权利出资。2、有限责任公司：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。此外，货币出资金额不得低于注册资本的30%。三、注册资金不同1、普通合伙企业。合伙企业法没有对合伙企业作出注册资金的要求。2、有限责任公司。根据公司法的规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。四、责任形式不同1、合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。2、有限责任公司承担的是有限责任，即股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。五、内部治理结构不同1、普通合伙企业的所有权和经营权合一，不舍专门机构，合伙人共同出资，合伙经营，每个合伙人对企业事务执行享有同等的权利。2、有限责任公司的所有权和经营权是分离的，公司设有严密的组织机构，由股东大会、董事会、监事会组成，分别执行不同的职权，公司股东一般不直接参加公司的经营管理。六、企业行为依据不同1、普通合伙企业：行为主要受合伙企业法和合伙协议约束。2、有限责任公司：行为主要受公司法和公司章程约束。七、企业权力机构不同1、普通合伙企业。合伙企业法并未对合伙企业的最高权力机构予以明确，原则上合伙企业事务由合伙人共同决定。2、有限责任公司。根据公司法规定，有限责任公司的最高权力机构是股东大会。八、企业决策机构不同1、普通合伙企业。根据合伙企业法规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。2、有限责任公司。根据公司法规定，有限责任公司的董事会或执行董事为其决策机构，九、企业利润分配方式不同1、普通合伙企业。原则上，合伙企业的利润分配按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。2、有限责任公司。原则上，股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。2. 论述题（共20分）试述破产申请受理的法律效力。破产申请受理，是指人民法院经过审查，决定将破产申请立案的诉讼活动。破产申请的受理，是破产程序开始的标志。破产申请的受理具有以下法律效力：(一)对债务人的效力1.丧失对财产的处分权。这是一种对债权人有利的保护措施。因为在此时，债务人具有现实的损害债权人利益的动机，故不应再让其处分和管理财产。在这一点上，我国现行破产法的规定有所疏漏，在破产申请到破产宣告之间的长时间里，没有剥夺债务人对财产的管理和处分权，只有到破产宣告时才成立清算组，由清算组接管债务人财产。这势必造成了对债权人利益的不周全保护，笔者建议在新破产法起草过程中予以充分注意。2.不得对个别债权人进行清偿。因为破产程序是对债务人财产的概括执行程序，具有对全体债权人公平保护的旨意，如果允许对个别债权人进行清偿，无疑会破坏破产法的这一制度价值，故不允许对个别债权人进行清偿。但债务人正常生产所必需的除外。但何为“债务人正常生产经营所必需”，必须具备两个要件：第一，债务人对部分债权人的清偿以在不损害债权人利益而继续进行生产经营为前提;第二，债务人对部分债权人的清偿必须征得法院或专门机构同意。3.对债务人人身的限制。为保证破产程序的顺利进行和对债权人的保护，应对债务人的人身自由(这里主要指企业的法定代表人、财务人员、文秘人员)等进行必要的限制。具体地讲自法院受理破产案件之日起，债务人应承担以下义务：第一，妥善保管其占有和管理的所有财产，帐册、文书、资料、印章和其他物品;第二根据法院、管理人或破产清算人的要求进行工作，并如实回答询问;第三，列席债权人会议，并如实回答债权人或监督人的询问;第四，未经法院许可，不得擅自离开住所地。(二)对债权人的效力1.所有债权视为到期。在一般的民事执行程序中，债权不到清偿期，债务人不负有清偿义务，但破产程序则不然，其具有加速债权到期的效力，即使在破产开始时尚未到期的债权之债权人也有权申报债权，只是在计算债权额时应扣除期限利息。2.债权人所接受的债务人的清偿无保持力。破产程序一经开始，所有权人应服从破产程序而不得接受债务人的个别清偿，否则债权人接受的个别清偿无保持力。我国现行破产法第12条规定，人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效。3.债权申报。债权申报是债权人请求以破产程序满足其债权的意思表示，也是没有申请债务人破产的债权人参加破产程序的手段。(三)其他效力1.破产程序对民事诉讼程序与执行程序的优先。破产程序对民事诉讼程序的优先主要是指破产程序一经开始，债权人即不得再提起满足其债权的民事诉讼而应申报债权以破产程序行使债权。强调一点，这里所谓“诉讼”是指旨在执行债务人财产的诉讼，即满足债权的诉讼，并不是排除一切的诉讼。实际上，即使在破产程序的进行过程中，也有其他民事诉讼出现。例如，确定债权额的诉讼，有关财产归属的诉讼等。破产程序优于民事执行程序，是指破产程序一经开始，民事执行程序应当中止。这主要是因为，个别执行与破产程序的概括执行制度相违背。2.有关债务人财产的诉讼的中止。在破产程序开始后，以债务人为诉讼当事人的有关财产的诉讼应当中止，待法院指定管理人或受托人后再继续进行。这主要是避免债务人恶意放弃财产或权利以损害债权人的利益。3. 案例分析题（共20分）甲公司于2012年3月1日给乙公司发出电报称“现有当年产玉米50吨，每吨1000元，如贵方需购，望于接到电报之日起一周内回复为盼”。（1） 假设3月3日乙公司给甲公司复电称：“接受贵方条件，但望以每吨800元成交”。则甲乙之间的合同关系是否成立？为什么？答：甲、乙之间的合同关系不成立。因为乙公司的答复已改变了甲公司要约中的实质性条款，不属于承诺，而是一个新要约，故它们之间的合同关系不成立。（2） 假设3月10日乙公司给甲公司复电称：“完全接受贵方条件”。则甲乙之间的合同关系是否成立？为什么？答：甲、乙之间的合同关系也不成立，因为乙公司所作出的“承诺”表示已超出了甲公司要约的有效期，属于一个新的要约，故它们之间的合同关系不能成立。（3） 假设乙公司在接到甲公司电报后，于3月3日派人直接去付款提货时，甲公司已经将这50吨玉米高价卖给了丙公司。则甲公司是否需要对乙公司承担违约责任？为什么？答：乙公司完全可在要约有效期内前去付款提货，以实际行为与甲公司设立合同关系。既然甲公司给乙公司发出的是一个附加保留期限的要约，甲公司就须受到此要约的约束。当乙公司以实际行为作出承诺时，甲公司已无法履行其义务，违反了诚实信用的原则，理应向乙公司承担相应的法律责任。4. 案例分析题（共20分）张某3月17日递交名为“除草剂”的发明申请，随后张某收到初步审查合格通知书。但后经多次试验，发现该技术还存在重大缺陷，于是又递交了一份撤回申请书，专利局准予撤回。10月21日，王某就同一主题提出专利申请，经审查授予王某专利权。张某以曾向专利局提出过申请、丧失新颖性为由提出专利无效宣告请求。试分析下列问题：（1） 我国专利法规定的新颖性，其认定标准有哪些？专利申请新颖性是指什么？答：依据我国专利法第22条第2款规定，“新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日公布以后的专利申请文件或者公告的专利文件中。”新颖性的判断标准有哪些？申请人在提交专利申请之前，要对其发明创造的新颖性作广泛调查，对其是否具有新颖性要有正确的判断。（1）在专利申请提交前，没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过。这里的出版物，不但包括书籍、报刊、杂志等纸件，也包括录音带、录像带及唱片等音像件；（2）专利申请提交前，在国内没有公开使用过，或者以其他方式为公众所知。所谓公开使用过，是指以商品形式销售、或用技术交流等方式进行传播、应用，以至通过电视和广播为公众所知；（3）在该申请提交前，没有同样的发明创造由他人向专利局提出过专利申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。（2）对张某的无效宣告请求，哪个机关有权受理？该机关会做出何种裁定？为什么？答：受理专利无效宣告请求的是国家知识产权局专利复审委员会。经审查后，专利复审委员会可以做出宣告全部无效、宣告部分无效、维持有效三种决定。对无效宣告决定不服的，可以在法定期限内起诉至北京知识产权法院。（3）如果张某对无效宣告请求的裁定不服，应采取什么救济方式？5. 案例分析题（共20分）4月10日，哈尔滨市新华饮料厂“南极”商标许可亚美保健品饮料有限公司使用，未备案。10月10日哈尔滨市新华饮料厂将“南极”转让给兴华饮料食品有限公司并办理手续。后兴华公司发现亚美公司也在使用“南极”商标，向法院起诉。试分析并回答下列问题：（1） 本案中所涉的商标许可使用合同是否有效?为什么?答：现行法律规定商标许可使用是商标权人实惠商标财产权的重要途径之一，对于“商标许可使用合同”，我国商标法第40条、商标法实施条例第43条均明确要求许可人应履行“备案”手续，但却未涉及商标许可合同备案的法律效力问题。我国最高法院颁布并于2002年10月16日施行的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称)第十九第弥补了现有法律规定的不足，该条共有两款，即：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗关于善意第三人。正确理解上述规定，显然是正确适用该规定的前提。为叙述清楚，我们做如下设定，在先未备案商标许可合同为A，许可人为甲，被许可人为乙后经备案的商标许可合同为B，许可人为甲，被许可人为丙。（2） 该商标使用许可合同如果有效，亚美公司是否有权使用“南极”注册商标?为什么？答：一、双方的注册商标使用许可合同期限最长不能超过10年，可以续签。二、第三十九条 注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第四十条 注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。商标局应当对续展注册的商标予以公告。三、第四十三第 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。（3）本案中兴华公司是否取得“南极”注册商标的专用权? 为什么？答：不能。（3） 如果本案中的商标许可合同与商标转让合同皆有效，且商标许可使用行为和商标转让行为皆完成了法律规定程序，在后的商标转让行为能否对抗在前的许可使用行为?为什么答：注册商标转让方：(甲方)注册商标受让方：(乙方)甲乙双方经协商一致，对注册商标的转让达成如下协议：一、转让的商标基本信息(一)、转让的商标名称：商标注册号：类别：(二)、商标图样：二、商品质量的保证 注册商标转让方要求受让方保证该商标所标示的产品质量不低于转让方原有水平。转让方在转让商标的同时心脏成功转让后，如原消费者方不得无故阻拦。转让方不干涉受让方正常的市场开拓工作。此转让仅限于商标所有权的转让，并不牵扯任何有关产品配方或技术方面的转让。三、注册商标转让的性质 转让方将该商标的申请权及商标注册成功后的所有权永久转让给受让方。四、转让协议签订后，由受让方向国家商标局提出转让申请，转让费用由受让方承担。五、注册商标转让的转让费与付款方式甲方无偿将上述所有商标转让给乙方。六、双方的违约责任 转让方在合同生效后，违反合同约定仍在生产的商品上继续使用本商标，除应停止使用本商标