聚焦跨地区用工模式下的劳动争议案例分享.doc

聚焦跨地区用工模式下的劳动争议 谈异地用工技巧本刊导言：关于异地劳动派遣，从出现到现在，一直都广受关注。随着劳动合同法修正案的实施，异地劳务派遣再次成为舆论焦点。与此同时，跨地区用工模式也再次为大众热议。众所周知，随着用工成本的增加、企业规模的扩大、市场竞争的白热化，很多企业选择跨地区用工成为一种必然。异地劳务派遣、跨地区借调、工作外派等形形色色的跨地区用工模式日益进入企业HR们的视野。各类企业纷纷根据各自需求选择最佳的用工模式。古人云：祸兮福之所倚，福兮祸之所伏。看似和谐的用工选择下，暗流涌动，存在着不少的法律风险，特别是在跨地区用工下的员工关系管理中，社保的缴纳、工资的发放、日常的管理、劳动合同的管理、规章制度的适用等，稍有不慎，劳动争议就会接踵而至。正是基于这个原因，如何处理好异地用工下的员工关系管理，缓解劳资矛盾，保持员工的积极性，是每一个企业HR的必修课题。那么，如何让异地用工得到劳动者的认可，实现此种用工模式下劳资双方的共赢？如何把控跨地区用工模式下的法律风险呢？本期我们就跨地区用工模式下的员工管理问题展开讨论。案例聚焦：聚焦跨地区用工模式下的劳动争议案例一： 上海一餐饮管理公司，为了控制其社会保险费等人力成本，于2012年4月给其部分员工发了份新的劳动合同。新合同中注明：员工通过甲方上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到上海山间堂餐饮管理有限公司工作。公司通过这个方式，将部分员工通过迪亚东莞分公司派遣到上海山间堂餐饮管理有限公司工作，这样一来，公司就可以为员工在东莞缴纳社会保险费了。员工对此提出质疑。面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。这样的解释明显不能打消上海员工的质疑，于是双方就此发生争执。请问：该公司在进行上述操作时，是否存在不合理的地方？可以通过哪些方式进行有效弥补？在上海，像该公司选择的这种方式是否合法可行？非上海地区，这样操作的可行性如何？贵司日常会通过哪些途径实现企业人力成本的有效控制？法律思考：跨地区用工的社保缴纳。石先广点评:首先，对于本案件中提及的通过异地劳务派遣实现异地缴保，最终达到节约公司成本的做法，在很多大公司都是存在的。分析这种操作普遍存在的原因，首当其冲的就是政策原因。就目前的政策环境来说，社保尚未实现全国统筹，最高就到省级的统筹，甚至有的省下面的各个市都是独立的。此外，也没有全国统一的法律规定社保缴纳必须在用工单位所在地。这就导致在用工成本不断加剧的当下，不少企业选择通过异地劳务派遣，选择社保洼地，比如上海的多会选择在宁波或者深圳，以实现最大限度降低企业用工成本。尽管当下尚无全国性的法律法规对此进行禁止性规定，但是由于异地劳务派遣、异地缴纳社保愈演愈烈，很多地方政府也采取了积极措施进行调整。比如上海就出台了关于规范异地劳务派遣社保缴纳的文件，尽管文件的效力不高；江苏出台了劳动合同条例对此进行规范限制等。有一点需要明确，我国大部分地区没有立法或政策规定，禁止案例中提及的异地劳务派遣中异地缴纳社保的操作，这并不意味着此类行为就没有欠缺了。相反，在和理性上是存在问题的。正如常总刚刚提及的，如果公司与员工之间的这种合作，如果双方没有分歧，如是操作是可行的；一旦双方无法达成一致意思表示，员工就会举报，甚至发生其他冲突，此时劳动纠纷就产生了。在实际执法中，劳动监察大队或者当地社保局会要求企业将社保转回；对于不转的，尽管没有相应的处罚措施，但员工的不满会加速膨胀。在遇到这种情况后，我们一般建议企业多做做员工的思想工作，通过平衡双方的利益来处理。那么异地缴纳社保，是不是真的对员工只有弊没有利呢？事实并非如此。一般来说，企业都是选择社保洼地的，这样一来，企业社保缴纳成本降低的同事，员工个人缴纳的也降低了；其次，在待遇享受上，以上海和深圳为例，上海用工，深圳缴纳社保，对于员工的工伤理赔并没有大的影响；对于医疗保险的报销，如果公司可以通过购买一些商业险，也可以弥补；对于养老金的享受，上海的待遇还不及深圳。所以比较后就会发现这样操作，对员工其实还是有利的。因此，在实际操作，如果公司要选择如上操作的，建议公司为员工分析操作的利弊，在双方协商一致后再进行，这样就可以将纠纷发生的可能性控制在最小。总的来说，跨地区缴纳社保的存在，有两种原始动力：1）企业为了降低用工成本，有意选择导致；2）企业用工的合理需求，如公司规模很大，在全国各地都有门店，门店没有用工资格，员工都来自当地，此时在当地缴纳社保不仅有利于公司的管理，也有利于员工本人，更能为员工本人接受。对于第二种情况，在上海，只要有当地缴纳社保的证明，在法律上并没有障碍。就目前的发展趋势来看，跨地区缴纳社保的最大风险将会是政策风险。一旦当地出台了相关的法律法规或者规章政策，那么公司在实际操作中就会受到法律政策的约束。案例二： 张某2008年5月与江苏A公司签订劳动合同，期限为5年，月薪1万。2010年2月，A公司因转型升级需要将张某调派到上海B公司（B公司与A公司同属于某集团公司）工作，未变更劳动合同，也未订立借调协议，张某的社保继续在江苏缴纳，但张某的工资改由上海B公司按月发放。2012年5月，因为张某工作失误导致B公司部分设备损毁，直接经济损失5000元，双方就赔偿事宜未达成一致。次月，B公司在发放工资时对张某工资进行抵扣，仅发放扣除5000元设备损失后的剩余工资。5天后，张某以B公司未足额发放工资为由向A公司提出辞职，并要求A公司补足工资差额，支付相应的经济补偿金。请问：张某向A公司提出辞职的行为是否可行？其向A公司的主张是否成立？如果张某在被借调至上海后要求在上海缴纳社保，是否可行？针对异地关联公司间的借调，公司如何操作方可最大限度降低法律风险？如果是贵司，贵司会怎么操作？法律思考：跨地区用工的法律风险。 石先广点评:对于这个案例，我们从以下两个方面进行分析：第一、对B公司的抵扣行为进行分析。1、 劳动者张某基于B公司的抵扣行为，根据劳动合同法第38条之规定“未及时足额支付劳动报酬的”，提出辞职，要求经济补偿金，是可以的。2、 在实践中，不少公司存在着类似抵扣等操作。就司法实践来说，并不是所有的抵扣都是不被支持的，关键还是看公司进行抵扣等相应操作时是否存在主观恶意。以上海为例，如果公司的确因员工的过错行为遭受损失的，那么此时公司抵扣，是可以的，因为公司没有恶意。当然，可以这样操作不表示会被支持，即抵扣的钱款还是有可能被要求退还的。但是此时并不会发生“未及时足额支付劳动报酬”员工辞职后公司承担经济补偿金风险。3、 关于抵扣的金额，在司法实践中一般会从员工过错程度、员工工资收入水平、公司实际遭受的损失这三个方面来衡量。同时法律也有明文规定，单次抵扣的不得超过月工资总额的20%，当月尚未抵扣完毕的，可以在下月继续抵扣。当然，如果公司与劳动者双方协商一致，以扣工资来抵偿损失的，此时超过单次抵扣标准的，是可行的，但是此时公司必须保留相应的书面证据，避免不必要的纠纷。归纳来说，进行工资抵扣操作的，需要注意这样两点：1）抵扣需要有依据，这里的依据可以是制度规定的，也可以是协议明确的；2）单次抵扣的标准问题，注意20%的上限。超过20%的，需要与员工协商进行。此外，抵扣的客观前提就是因员工行为给公司造成了实际的损失。当然，这里还有问题需要提一下，那就是B公司直接抵扣的行为其实是没有依据的，原因是张某与B公司之间并没有劳动关系，B公司和A公司之间也没有借调协议，所以从这个角度来说，B公司的操作是有一定风险的。正确的做法应该是B公司向A公司主张损失赔偿。 第二、对借调进行分析。1、 借调中的社保缴纳问题。根据我国劳动部关于贯彻劳动法的相关规定中，我们可以得出这样一个结论：借调中，借调员工的社保是有原单位缴纳社保的。所以在这个案例中，A公司在江苏给张某缴纳社保，在法律上并无大问题。如果张某以其工资是B公司发放主张其与B公司之间存在劳动用工关系，要求在上海缴纳社保的，这种主张被支持的可能性不大。原因有二：1）签订劳动合同的双方是A公司与张某，不涉及B公司；2）关于B公司工资发放问题，只要B公司出具A公司委托其代为发放工资即可。2、 对于借调，建议的操作方法是签订三方协议，明确三者间的权利义务。 综上，在两个独立法人之间的员工流动，可以有这样两种操作方式：1）如姚女士所言的，员工在一方辞职，在另一方从新入职；2）就是我们这边说到的借调，并通过签订三方协议，明确各自的权利义务。所以，对于有跨地区用工需要的单位，可以结合本公司的实际情况来选择具体操作模式和方法。案例三：2011年10月，李某与江苏A公司签订3年劳动合同。合同约定，A公司派李某至上海成立分公司B，依托B公司开发一个房地产项目；月薪为1万元；项目完成后，李某可获得该项目最终利润10%的收益。2012年1月，B公司注册成立。李某走马上任，李某的日常管理包括工资发放都改由B公司进行。2013年1月，A公司通知李某，因其存在违反A公司规章制度的行为，对其停职另行安排工作。之后就一直让李某回家待岗。两个月后，李某只得到B公司发给的4000生活费。李某迫于生活压力，为要求恢复工作，并支付差额工资报酬，遂针对A公司向上海浦东新区劳动仲裁委员会提起仲裁。请问：A公司对李某的处理是否合法合理？B公司的操作是否合理？对于跨地区的员工管理，总公司的规章制度是否可以当然适用？在跨地区用工模式下，总部要如何实现有效的管理，包括规章制度的适用，薪酬调整等？贵司在实际操作中会如何应对？法律思考：跨地区用工的员工管理。石先广点评：对于这个事件，有两个地方是值得我们关注的：第一就是公司的处理是否合规合理；第二则是规章制度的适用问题。下面我们依次讲解： 第一、公司的处理是否合理合规，这需要分解成三部分来理解： 首先，涉及员工处理时，应该理清劳动关系。相较于案例2集团公司旗下两个公司间的借调，此处应该界定为是工作委派。即李某的劳动关系其实是在A公司，用工管理包括工资发放等，一般也是应该由A公司进行操作。 其次，A公司是否有处理李某的权限。就本事件来说，李某是A公司的员工，A公司对其进行处理自然是一种有权处理。 最后，A公司针对李某的这种处理是否合规，关键在于公司的规章制度是否有相应的规定。因为对于待岗等，国家立法层面，尚无相关法律规定，什么情况下可以进行待岗处理、待岗期限的待遇发放等都没有规定，所以在实际操作中需要根据公司的规章制度来规范。简言之，在本事件中，如果A公司的规章制度中对待岗有明确规定，什么情况下可以进行怎样程度的待岗处理，待岗期间的待遇发放等都是有据可依的，那么依此进行的操作是合规的；如果没有明确规定或者违反制度规定进行处理的，那么存在一定的风险。 第二、关于规章制度适用问题。 在实务操作中，关于规章制度的适用问题，我们比较困惑的有这样几种情况：1、集团公司中一个公司规章制度是否直接适用于集团旗下其他公司；2、母公司的规章制度是否可以直接适用于子公司；3、总公司的规章制度是否可以直接适用于分公司。 一般来说，总公司与分公司之间的规章制度适用是比较容易操作的。因为分公司并非独立法人，所以如果在总公司制定规章制度时明确写明本制度的适用范围，一般就可以直接适用。当然这里的前提是总公司制定规章制度，是经过法定民主、公司程序的，制度的内容上也是符合法律规定。对于母公司与子公司之间的规章制度适用问题，我们可以借鉴江苏省的劳动争议案件审理指